NEOCONSTITUCIONALISMO: EM BUSCA DE UM CONCEITO

positivism, making a link between law and morality, with no total separation. In Brazil, Neoconstitutionalism presents itself only with the promulgation of the 1988 Constitution, adhering a new reality to Brazilian law.

Keywords: Constitution. Dignity of human person. Constitutional right.

Interpretation. Neoconstitutionalism.

Sumário: Introdução. 1 Neoconstitucionalismo: em busca de um conceito. 2 Neoconstitucionalismo e judicialização: perspectivas. 3 A consolidação de uma visão neoconstitucional do direito no Brasil. 4 Considerações finais. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo analisar o fenômeno do Neoconstitucionalismo, sua trajetória, impacto e sua influência no Direito Ocidental, com foco no Direito brasileiro, tornando-se importante paradigma na condução das decisões judiciais contemporâneas.

O estudo se justifica pela crescente aplicação de princípios Neoconstitucionalistas, com vistas às garantias constitucionais, nas decisões de magistrados, tribunais e tribunais superiores.

Em um primeiro momento, desenvolve-se a perspectiva histórica de ascensão do Neoconstitucionalismo no mundo, fazendo-se referência aos marcos filosófico, histórico e teórico, e como estes influenciaram o seu acesso ao ordenamento jurídico brasileiro.

Em seguida são dispostos questionamentos justificantes da ingerência moderada da atividade judiciária nos demais poderes e quais os fundamentos teóricos e hermenêuticos que permitem uma atuação do Poder Judiciário como guardião dos ditames Constitucionais.

Por fim, discorre-se a respeito da consolidação do Neoconstitucionalismo na realidade jurídica brasileira, apresentando os obstáculos encontrados na continuidade da tarefa de garantia dos preceitos constitucionais.

(2006), o movimento pode ser identificado por três importantes marcos: o marco histórico, filosófico e teórico.

O marco histórico se consubstancia na reconstitucionalização do continente europeu, com destaque à Alemanha e Itália. (BARROSO, 2006)

Este novo paradigma constitucional tem como alicerces a configuração de uma Constituição “aberta”; máxima eficácia dos direitos fundamentais; a forte presença dos princípios e dos valores; e novas formas de se interpretar as normas jurídicas, com o uso da ponderação, da argumentação jurídica e dos postulados normativos.

(GUIMARÃES, 2011)

O segundo marco, o filosófico, destaca um novo modo de conceber o Direito, ressaltando o efeito expansivo desempenhado pelo pós-positivismo, que busca ir além da legalidade positivada, empreendendo uma leitura moral do direito que, nesta toada, liga-se à garantia e à efetivação dos direitos fundamentais. Este cenário foi alavancado pelo temor ao retrocesso às atrocidades vivenciadas na Segunda Guerra Mundial.

Embora haja correspondência histórica entre os dois movimentos, uma distinção importante é feita por Novelino (2012 apud FERNANDES, 2020, p.67), que ressalva que neoconstitucionalismo e pós-positivismo não se confundem.

Segundo o autor, como convergência entre os dois termos, citam-se o surgimento no pós-guerra, a “mesma plataforma teórica” e ideologia similar.

Contudo, enquanto o pós-positivismo aplica-se a todos os ordenamentos jurídicos, o neoconstitucionalismo, como teoria, desenvolve-se para o constitucionalismo contemporâneo, inviabilizando “qualquer tentativa de separação entre valores éticos e conteúdo jurídico”. (NOVELINO, 2012 apud FERNANDES, 2020, p. 67-68). Destas similitudes, depreende-se que apresentam um interesse comum: a garantia e efetivação dos direitos fundamentais. Assim, o primeiro contribuiu fortemente para o surgimento do segundo, manifestando-se como um marco importante para o mesmo.

O terceiro marco, o teórico, destaca o reconhecimento da força normativa da constituição, tendo por objetivo a garantia, a concretização e a efetivação dos valores e princípios inseridos no texto constitucional. Como consequência, promove a expansão da jurisdição constitucional e impulsiona uma nova interpretação. Deste modo, a Constituição se modifica de mera intenção para uma Constituição praticada:

A particularidade do neoconstitucionalismo consiste em que, consolidadas essas três premissas na esfera teórica, cabe agora concretizá-las, elaborando técnicas jurídicas que possam ser utilizadas no dia-a-dia da aplicação do direito. O neoconstitucionalismo vive essa passagem, do teórico ao concreto. (DE BARCELOS, 2005)

Segundo Barcelos (2005), o Neoconstitucionalismo propõe a passagem do teórico para o concreto, sendo perceptível uma forte preocupação em garantir a efetivação da norma, evitando que a Carta Magna se torne uma Constituição meramente nominal.

O interesse de se garantir a efetivação da constituição, passando do teórico ao prático, traz à memória as ideias de Eduardo Cambi, que afirma que as constituições modernas têm por objetivo a efetivação de um “consenso mínimo”, uma vez que a observância da norma é insuficiente quando se busca a realização do texto constitucional. (CAMBI, 2018)

Aliados ao Neoconstitucionalismo, o reconhecimento da força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de novos métodos de interpretação Constitucional, alteraram sobremaneira “a aplicação do Direito Constitucional” e propiciaram o surgimento de “mecanismos próprios de coação para forçar sua observância e o cumprimento forçado de seus comandos normativos”. Paralelamente a esta logicidade, Pozzolo (2016) atesta que:

(...) a postura neoconstitucionalista sublinha a subordinação de todo o direito ao conteúdo constitucional. Esta perspectiva se conecta, ainda que não necessariamente, com a tradição doutrinária do constitucionalismo político em seu sentido mais amplo, entendido como a doutrina da limitação jurídica do poder. (POZZOLO, 2016, tradução nossa)

Embora seja frequente a referência ao “neoconstitucionalismo”, de forma unívoca e singular, Fernandes (2020) destaca, oportunamente, que doutrinas europeias, mais precisamente a espanhola e italiana, entendem ser possível a identificação de “diversos neoconstitucionalismos”, oriundos de uma gama de posições jusfilosóficas e de filosofia política. (FERNANDES, 2020, p.62)

Em sentido contrário, para Rapozo (2020), o Neoconstitucionalismo poderia ser subdividido em conceitual e normativo. O Neoconstitucionalismo conceitual questiona o positivismo ao afastar a moral e o direito. Já o

Neoconstitucionalismo normativo se opõe ao “formalismo e legalismo”, à

“onipotência do Poder Legislativo”, aos “princípios de segurança jurídica e separação dos Poderes”. (RAPOZO, 2020)

Ainda de forma diversa, alguns autores entendem o Neoconstitucionalismo como desprovido de aspectos de inovação. Dimoulis (2009), por exemplo, excreta algumas características comumente atreladas ao novo constitucionalismo, com o intuito de rechaçar sua vanguarda. A primeira delas, “a interpretação constitucional com bases em princípios, cláusulas gerais e ponderação”, segundo ele, não disporia de “o menor traço de inovação”

(DIMOULIS, 2009). O autor afirma que o constitucionalismo do século XIX já enalteceria críticas à aplicação “mecânica, literal, automática, subsuntiva, etc. de leis supostamente claras, assim como a insistência no papel criativo dos aplicadores e, particularmente, dos juízes”. Prosseguindo em seu estudo, analisa

“a força normativa da Constituição” como princípio sempre presente no constitucionalismo a partir do século XIX:

As Constituições escritas-instrumentais que proliferaram na Europa e na América Latina desde o início do século XIX, seguindo o exemplo dos EUA e da França, foram sempre e necessariamente vistas como superiores à legislação ordinária. (DIMOULIS, 2009)

O questionamento do pesquisador, no mesmo estudo, prossegue ao se afirmar que a expansão da jurisdição constitucional não seria novidade uma vez que o constitucionalismo norte-americano, desde seus primórdios já exibia

“controles de constitucionalidade de efeitos erga omnes”.

Estas transformações no contexto constitucionalista se apresentaram no Brasil apenas quarenta e três anos após a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), por ocasião da promulgação da Constituição de 1988, com o processo de redemocratização no país. Quanto ao período, Barroso (2016) visualiza grandes avanços, uma vez que neste momento aconteceria a passagem do direito Constitucional brasileiro “da desimportância ao apogeu”

(BARROSO, 2016). Oportunamente, dispõe:

O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a

crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição “. (BARROSO, 2016)

2. NEOCONSTITUCIONALISMO E JUDICIALIZAÇÃO: PERSPECTIVAS