decadência, no entanto, se não exercer tais direitos no prazo de seis meses, como dito acima.103
Neste diapasão, afirma Noronha104, que a ação penal condicionada à representação fundamentou-se justamente no querer da vítima em processar o culpado, mas não o poder. Desse modo, objetivou a lei colocar no mesmo plano a vítima abonada e a miserável, sendo nos dois casos necessária a vontade da vítima de processar o acusado:
A lei buscou a igualdade entre a vítima abonada e aquela sem condições financeiras de promover a ação penal, permitindo, assim, o acesso à justiça a uma categoria de pessoas que por um determinado motivo ficaria desamparada de ver atendido o seu direito de buscar justiça em face da ausência de condições de custear um processo.
Ao instituir para esses crimes a ação penal pública condicionada à representação, nos casos em que o ofendido não pode suportar o ônus material do processo, o legislador fere o principio da igualdade, pois não parece justo que o ofendido em tão grave lesão, tendo sustentação econômica, deva suportar o ônus da ação penal.105
Esta exceção teve o objetivo de evitar a absurda hipótese de ter o ofendido de representar contra o culpado, eis que na condição de menor não poderia agir contra ele. Assim ressalta Noronha107:
A razão do dispositivo, portanto, surge claramente: a proteção do incapaz – menor ou interdito – amplamente assegurada pela ação pública. É ela o recurso mais seguro que o legislador possui, para evitar a impunidade, no caso do delinqüente ter autoridade legal ou de fato sobre o ofendido.
Os crimes contra os costumes são, na maioria das vezes, praticados pelos pais, tutores ou curadores sob grave ameaça ou artifícios que impedem a defesa da vítima, em razão de sua idade ou até pelo próprio temor em relação ao agressor.108
No caso do agressor ser o padrasto da vítima, alguns julgados não admitem ser a ação pública incondicionada, embora, em consonância com as mudanças da legislação e da sociedade, venha se consolidando um entendimento contrário.109
Para Tourinho Filho, tratando-se de padrasto, para que se justifique a ação pública, deve a vítima ser menor, como acontece no caso em que o réu for o genitor. O artigo inclui também a figura do padrasto, não por ser ele o representante legal do menor, mas pela autoridade de fato que tem sobre ele.110
Além dessa exceção à regra, a ação penal, nas formas qualificadas dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, previstos no artigo 223, caput e seu parágrafo único do Código Penal, é de natureza pública incondicionada, ou seja, quando da violência empregada no crime resulta lesão corporal grave ou morte não se aplica o dispositivo do artigo 225 do Código Penal, já que este se refere aos crimes definidos nos capítulos anteriores, não se
107 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. P. 235.
108 VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e exploração sexual infanto-juvenil. p. 133.
109 VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 134.
110 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. p. 235.
encontrando o artigo 223 dos capítulos anteriores, mas naquele que em que está o próprio artigo 225.
Veronense111, explica que nesse caso, “as formas qualificadas dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor são espécies de crimes preterdolosos, já que o dolo é de praticar o crime sexual, havendo culpa no resultado lesão corporal grave ou morte”.
Posto que é norma expressa, não há dúvidas da iniciativa da ação penal nos casos dos quais resultem lesão corporal grave ou morte.
Porém, já foi assunto de muita discussão o caso em que o resultado é lesão corporal leve.112
Para Damásio de Jesus, “silenciando sobre ela o art. 223, que só trata de lesão corporal grave, é de aplicar-se o dispositivo no art. 225, caput: a ação penal é de natureza privada (salvo as exceções do § 1°, I e II)”.113
Por fim, depois de suscitar tantas vezes o Supremo Tribunal Federal a decidir acerca desta questão, e fundamentando-se no entendimento de que estupro com violência real se constitui crime complexo, a teor do artigo 101 do Código Penal, a questão se pacificou com a edição da Súmula 608: “No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. Desse modo, independentemente da lesão sofrida (grave ou leve) a ação penal é de iniciativa do Ministério Público.114
No mesmo sentido é decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
A denegação é, com efeito, como bem obtempera o percuciente Procurador de Justiça, a solução que está a reclamar o presente writ, sobretudo porque, contrariamente ao que alega o impetrante, "o advento da Lei n.º 9.099/95 não alterou a Súmula STF 608 que continua em vigor. O estupro com violência real é processado em ação pública incondicionada. Não importa se a violência é de natureza leve ou grave.
O Ministério Público ofereceu a denúncia após a representação da vítima. Não há que se falar em retratação tácita da representação. Nem é necessária representação específica para o delito de estupro, quando se trata de delito de estupro com violência real. No caso, inexiste
111 VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e Exploração Sexual Infanto-juvenil. p. 136.
112 VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 136.
113 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. p. 158.
114 VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). p. 136.
decadência do direito de queixa por não se tratar de ação penal privada" (STF - HC 82206/SP - 2ª Turma. Rel. Min. Nelson Jobim, j.
08.10.02 - grifou-se). (Habeas Corpus n. 2006.027566-7, de Lages.
Des. Gaspar Rubik. Data decisão: 22/08/2006).
Veronese apud Tourinho Filho, menciona que o mesmo se dá no crime de atentado violento ao pudor ou crime sexual cuja violência tenha sido exercida mediante grave ameaça. Já que a Súmula 608 pode ser aplicada por analogia.115
Com relação ao crime sexual praticado mediante grave ameaça, existem decisões do STF e do STJ no sentido de que ação penal prossegue sendo de iniciativa privada. Porém, como o entendimento de que o delito que integra o crime complexo é o de constrangimento ilegal, a decisão acima é conflitante, já que o crime previsto no artigo 146 do Código Penal, em que se insere a grave ameaça, é de ação penal pública incondicionada.
115 VERONESE, Josiane Rose Petry. (org). Violência e Exploração Sexual Infanto-juvenil. p. 139.
CAPÍTULO 3
CRIMES CONTRA OS COSTUMES – VIOLÊNCIA PRESUMIDA
3.1 PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – ABORDAGEM HISTÓRICA
Para nortear a concepção do tema proposto, temos que deixar esclarecido o alcance terminológico e jurídico da expressão presunção, uma vez que seu entendimento é o elemento fundamental que alça a interpretação de seu conceito na aplicação da norma penal em debate. Presumir algo é, antes de tudo, fazer um julgamento antecipado segundo certas probabilidades, ou elementos considerados como prováveis. Presumir também é fazer uma suposição, uma suspeição a respeito de algum elemento que compõe um todo.116
Silva Franco117, em estudo sobre os crimes hediondos, compreender por presunção legal o procedimento lógico necessário para estabelecer uma relação entre dois fatos na base de uma regra de experiência codificada pelo legislador. A presunção legal constitui, portanto, um abrandamento d aprova: baseando-se numa regra de experiência, a lei deduz de um fato um outro fato e antecipa o procedimento lógico necessário para estabelecer uma relação entre dois fatos, recorrendo a um parâmetro abstrato de valoração que alivia o juiz do encargo da verificação.
Baseado no Digesto – qui velle non potuit, ergo noluit – (aquele que não pode querer, logo não quer), Carpzovio estabeleceu durante a idade média a teoria da presunção e sua aplicação no Direito Penal, tema que por sinal sempre foi alvo de severas críticas da doutrina que afirma não se poder
116 NASCIMENTO, Santiago Fernando. Revista dos Tribunais. Ano 98, v. 880, fevereiro 2009. p. 395
117 FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos: notas sobre a Lei 8.072/90. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1994.
p. 335.
afiançar a falta, em sentido naturalístico, de consentimento dos impúberes e dos dementes; mas sim a ausência de validade jurídica deste118.
A norma com atual vigência, o art. 224, a, do Código Penal teve lenta e custosa transformação ao longo da evolução do Direito Penal pátrio.
Pode-se dizer que a própria evolução da historia nacional brasileira sempre foi acompanhada das transformações ocorridas nas instituições jurídicas. Exemplo disto é o amadurecimento dos princípios de aplicação das penas aos autores de fatos delituosos: das penas de morte ou penas de mutilação cominadas a fatos desconsideráveis, passamos a adotar penas alternativas para aqueles crimes que não representam um perigo maior ou considerável à sociedade.119
A presunção legal de violência nos crimes contra a criança teve sua origem advinda do Direito Romano, através da reunião da opinião de vários doutrinadores, sendo feita uma compilação jurídica que o Imperador Justiniano denominava de Corpus Júris Civilis e que foi adotado por vários ordenamentos, de forma diversificada, em decorrência de cada realidade social, restringindo-a a uma determinada idade com vistas a que o menor tivesse condições para decidir quanto à sua sexualidade.
A presunção se tornou de grande relevância com a vinda do Código Penal de 1890, no qual estava prevista expressamente a presunção da violência contra menores de 16 anos. A grande maioria dos doutrinadores afirmava que antes de 16 anos o menor não tinha capacidade de discernimento.
Desta forma, não podia o agente se valer de qualquer argumento para sua defesa. Caracterizado o ato, mesmo que não contivesse o emprego de violência e ameaça na prática da conjunção carnal, em decorrência da idade esse ato gerava uma situação úris possível de pena.
118 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2.ed. rio de janeiro: Forense, 1954. v.8, p. 218.
119 NASCIMENTO, Santiago Fernando. RT ano 98, volume 880, fevereiro 2009. p. 397.
Com a vinda do Código Penal de 1940, vigente até os dias de hoje, a presunção de violência contra menores de 16 anos foi reformulada para 14 anos, pretendendo o legislador o adequar critério aos avanços sociais, mudanças que foram bem vistas devido à coerência com o contexto da família da época. Assim acabou inserida no Código Penal de 40 com a seguinte justificativa na exposição de motivos:
O fundamento da ficção legal de violência, no caso dos adolescentes, é a innocentia consilli do sujeito passivo, ou seja, a sua completa insciência em relação aos fatos sexuais, de modo que não se pode dar valor algum ao seu consentimento.
3.2 ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA
A violência presumida também é denominada de violência ficta e indutiva120, e está prevista no título que trata dos crimes contra os costumes, do Código Penal, que dispõe em seu art. 224 e alíneas:
Art. 224. Presume-se a violência, se a vítima:
a) Não é maior de 14 (catorze) anos;
b) É alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;
c) Não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.121
Ressalta Gusmão122 acerca da finalidade do legislador quanto a presunção de violência:
O legislador teve em vista como uma presunção de falta de consentimento livre, a menoridade, ou antes, a idade não amadurecida, em que se não avalia a gravidade dos atos praticados, pondo-a, assim, debaixo de um pálio como que sagrado, mas se permitindo, eficazmente, a investigação da honestidade ou não da menor; é a
120 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. p. 184
121 ANGHER, Anne Joyce (org). Vade Mecum. p.448.
122 GUSMÃO, Chrysolito. Dos crimes sexuais: estupro, atentado violento ao pudor, sedução e corrupção de menores. p.118.
idade, em que debaixo do ponto de vista penal, não se reconhece malícia na vítima.
Considera-se que, nesses casos, o sujeito passivo é incapaz de oferecer consentimento válido. Portanto, sua eventual anuência não tem o poder de descaracterizar a violência da ação. E aqui é importante lembrar que, conforme o conceito já oferecido no primeiro capítulo desta monografia, a violência pode não estar associada ao uso de força física. Qualquer forma de poder que o agente tenha sobre a vítima pode permitir seu uso como expressão de violência.
Espera-se das hipóteses elencadas pelo Código Penal que tenha o autor e a vítima alguma assimetria, seja em termo de conhecimento e poder de discernimento (alínea a e b), seja em termos de capacidade de opor algum tipo de reação (alínea c), ou seja, “[...] tal presunção origina-se da menor possibilidade de defesa que tem a vítima, e, como sói acontecer, maior se torna então a defesa pública, através da lei, onde a defesa particular inexiste ou é por demais precária”.123
Especificamente, para este estudo, interessa o caso de presunção de violência disposto no item “a” do artigo 224: vítima não maior de 14 anos. Tomado em seu sentido literal, esse dispositivo legal é taxativo quanto à culpabilidade de quem mantém relação sexual com menor de 14 anos, mesmo com consentimento. Segundo Mirabete124 o dispositivo fundamenta-se na
“circunstância de que o menor de 14 anos não pode validamente consentir pelo desconhecimento dos atos sexuais e de suas conseqüências (innocentia consilii)”.
Nelson Hungria125 argumenta que:
Tem-se acoimado de imprópria a expressão “violência presumida” ou
“violência ficta”. Argúi-se que, nos referidos casos, não há que presumir ou fingir violência, pois que, faltando a capacidade de consentimento ou de manifestação de vontade contrária por parte da vítima, o fato é necessariamente violento. [...] Onde não há resistência a vencer, não pode existir (salvo com um fim em si mesma) violência real ou no sentido natural. Nem há dizer que sempre falta o consentimento,
123 NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 3. p. 183.
124 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, p. 443
125 HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, p. 219.
tratando-se de impúberes ou dementes. O consentimento (no sentido natural) pode existir (e existe na maioria dos casos), embora não seja juridicamente válido. Não importa, porem, que seja válido ou inválido o consentimento, ou haja um estado de indiferença ou de incapacidade de manifestação de vontade: desde que não se apresente uma reação ou defesa a conjurar, não há pressuposto da violência real. Não é senão por uma presunção legal ou fictio úris que se pode, nos casos em questão, falar em violência.
Tendo em vista a realidade atual, é mister dizer que há dúvidas quanto o desconhecimento de atos sexuais e suas conseqüências dentre os jovens de hoje. Diante destas considerações, há divergências em relação à presunção de violência, seja ela absoluta ou relativa. Isto é, há autores que defendem que se deve seguir à risca o disposto no artigo 224, a, do Código Penal, considerando que haverá violência presumida sempre que o jovem tiver menos de 14 anos. Já outros se inclinam para a presunção relativa violência, isto é, que o disposto no Código Penal seja confrontado com a realidade objetiva que se põe ante o juiz.
A maioria dos doutrinadores vê a presunção de violência estatuída na alínea a do art. 224 do Código Penal como de natureza relativa, ou júris tantum, ou seja, que aceita prova contrária.
Neste sentido Mirabete126, que adota esta corrente, fundamenta:
[...] as outras duas alíneas (b e c) tratam de presunção relativas, e não seria de se excluir a alínea a; a prevalecer a opinião oposta, a menor seria mais protegida até que o insano mental, que não tem nenhuma possibilidade de consciência; não há na lei menção expressa sobre a presunção, dando Hungria seu testemunho de que foi eliminada do anteprojeto a expressão “não se admitindo prova em contrário”, que caracteriza a presunção absoluta.
Diante do exposto, sendo um entendimento majoritário, o Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina já julgou:
CRIMES CONTRA OS COSTUMES – ESTUPRO COM PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA – VÍTIMA QUE, CONTANDO COM 13 ANOS E 10 MESES DE IDADE, CONSCIENTE DE QUE O ACUSADO VIVE EM UNIÃO ESTÁVEL COM OUTRA MULHER, COM A QUAL INCLUSIVE TEM FILHOS, ENTABULA COM ESTE NAMORO POR CERCA DE SEIS MESES, OCASIÃO EM QUE ELES MANTÊM RELAÇÕES SEXUAIS VOLUNTÁRIAS E CONSENTIDAS – PRESUNÇÃO DE
126 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, p. 448.
NATUREZA RELATIVA QUE, TENDO EM VISTA A PARTICULARIDADE DO CASO, NÃO RESTOU CONFIGURADA – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO. ( Apelação Criminal 2005.006150-8, Des. Torres Marques. Data da Decisão:
12/04/2005)
No outro sentido:
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME CONTRA OS COSTUMES – ESTUPRO – VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS DE IDADE – VIOLÊNCIA PRESUMIDA (ART. 224, “a” , CP) – AGENTE QUE, APROVEITANDO-SE DA IDADE DA VÍTIMA E DE SUA INEXPERIÊNCIA, COMETE O DELITO DESVIRGINANDO-A – CONSENTIMENTO – IRRELEVÂNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CRIME HEDIONDO – SENTENÇA REFORMADA Se a vítima confirma que o filho é do agente e este vem a confessar o crime, a condenação é medida imperativa. É um dever do cidadão de bem abster-se da prática de conjunção carnal com mulheres menores de 14 anos, sob pena de responder criminalmente por sua violação. Exsurge claramente da redação da Lei n. 8.072/90, art. 1º, que o crime de estupro foi considerado hediondo em qualquer de suas formas, simples e qualificada. VIOLÊNCIA PRESUMIDA – ARTIGO 9º DA LEI DOS CRIMES HEDIONDOS – POSSIBILIDADE – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO – VOTO VENCIDO O aumento do artigo 9º da Lei n. 8.072/90 é admissível nos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, independente da ocorrência de lesão grave ou morte, bastando para tanto que a vítima esteja nas condições previstas no artigo 224 do Código Penal, por ser efeito corolário do reconhecimento da hediondez, não se cogitando em bis in idem.
(Apelação Criminal n. 2002.025627-2. Des. Sólon d’Eça Neves. Data da Decisão: 29/04/2003).
3.3 CRITÉRIOS ADOTADOS QUANTO À VIOLÊNCIA SEXUAL. NATUREZA ABSOLUTA OU RELATIVA DA PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA.
A questão da aplicação da violência presumida quanto à idade da vítima ainda não é pacífica tanto nos Tribunais, como na Doutrina. O grande ponto da discussão é se a presunção tem caráter absoluto ou relativo, em relação à idade da vítima.
O critério absoluto predominou por muitos anos em decorrência dos costumes e contexto social da sociedade. Esta desconsiderava prova em contrário que inocentasse o agente diante do seu ato, mesmo que tivesse agido de boa-fé, em decorrência de o menor ser desenvolvido em relação ao corpo e ao conhecimento sobre a sexualidade, desta forma dificultando a percepção da idade real.
Os autores que sustentam a natureza absoluta da presunção de violência, especialmente no caso da alínea a, do art. 224 do Código Penal, escoram seu entendimento na comentada Exposição de Motivos. No inicio da vigência do Código Penal, os escritores vertiam para o entendimento de a referida presunção ser de caráter indiscutível. Juristas como Bento de Faria e Gusmão entendem ser absoluta a presunção de violência contida na norma predita. Este entendimento decorre exatamente da utilização, na Exposição de Motivos, pelo legislador, da expressão innocentia consilii.127
A utilização do critério absoluto da presunção gerou diversas as decisões foram injustas e incoerentes, já que em muitos casos o maior não tem condições de avaliar a idade da vítima em decorrência do seu desenvolvimento físico e mental, pois a formação dos jovens se dava mais precocemente.
Para os demais doutrinadores que entendem ser absoluta, a violência presumida trata de um abuso de pessoas em prol de quem o Estado define uma tutela especial. Para eles, não se pode tratar o assunto em tela como uma presunção de invalidade de consentimento, visto que este consentimento é meramente eventual, podendo não existir por falta de consciência ou compreensão da situação, ou até mesmo, ser plenamente consciente.128
Os que concebem como possível a presunção iure et de iure admitem, por conseguinte, a possibilidade da responsabilidade objetiva no
127 CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Estupro: violência presumida. Revista Jurídica 228/224. Porto Alegre:
Síntese, 1996.
128 NASCIMENTO, Santiago Fernando. P. 425
âmbito do direito penal contemporâneo. Por responsabilidade objetiva entende- se por aquela em que não há discussão da culpa, entendida lato sensu, baseada na teoria do risco.129
Como visto, a doutrina criminal, mais conservadora e antiga entende por absoluta a natureza da presunção de violência nos crimes sexuais, com particular enfoque quando a vítima é menor de 14 anos de idade. Porem, em que pese estes autores encontrarem em descompasso com o entendimento atual de que a presunção é relativa.
O brocardo latino iuris tantum significa a circunstancia que admite prova em contrario, e é o elemento que caracteriza a natureza da presunção de violência
Surgiu, com o passar dos anos, o critério relativo quanto à presunção de violência contra menores de 14 anos, facultando aos magistrados, o uso de bom senso sobre como deve ser analisado o caso concreto, admitindo-se provas que possam vir a inocentar o agente que praticou o ato sexual, proporcionando um julgamento mais justo.
Entretanto, a maioria dos doutrinadores inclina-se para a presunção relativa de violência. DAMÁSIO DE JESUS130 vem proferir seu ensinamento no sentido de que "a presunção de violência, no caso de a vítima não ser maior de catorze anos, é relativa, cedendo na hipótese de o agente incidir em erro quanto à idade desta, erro este plenamente justificável pelas circunstâncias. Exs.: meretriz de porta aberta, certidão falsa de nascimento apresentada pela vítima, aparência de maior idade pelo aspecto físico, etc."
E o mestre conclui:
129 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 2. ed.3. Rio de Janeiro: Malheiros, 2000.p. 143.
130DE JESUS, Damásio E. 3º Volume, 12º Edição, pág. 141.