Esta monografia de conclusão de curso de especialização em Direito Penal e Processo Penal da Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI, elaborada pela estudante Larissa Silva Farias de Carvalho, intitulada Consentimento da Vítima em Crimes Sexuais, foi submetida [data] para avaliação pelo Professor Orientador e Coordenação da especialização em direito penal e processual penal e certificado. O escopo da pesquisa está vinculado à consideração do consentimento da vítima em relação aos crimes sexuais, mais precisamente quando se trata de menor, menor de 14 (quatorze) anos, neste caso conforme o art.
HISTÓRICO DO TRATAMENTO JURÍDICO-PENAL DADO AOS CRIMES
Os ostrogodos mudaram a pena para o estupro, “seja para nobres ou escravos, os primeiros eram punidos apenas com multa e os segundos com pena de morte”.4. Além do uso generalizado da pena de morte, praticada pela força, tortura, fogo, etc., também eram comuns punições infames, confiscos e galeras.
ESTUPRO
Constitui crime de coação ilícita envolvendo a prática de união carnal. A tentativa de violação será reconhecível, mesmo quando não haja contacto sexual, desde que as circunstâncias deixem clara a intenção de união carnal por parte do perpetrador” (RT, 559:373).
ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR
De acordo com a Hungria45, a agressão indecente pode ser definida como o facto de uma pessoa forçar outra, através de violência ou ameaça grave, a tolerar ou praticar um acto libidinoso diferente da união carnal ou não dirigido a ela, se for distinto de violação pelo motivo que neste caso o agente visa o coito normal, a cópula vaginal, enquanto no primeiro o agente procura satisfazer o seu desejo sem realizar a cópula. Ao contrário do estupro, o crime de agressão ao pudor pode ser cometido por pessoas de ambos os sexos. Para que o ataque seja consumado é necessário que haja constrangimento por violência ou grave ameaça, o que exige grave desentendimento por parte da vítima (RT 614/2280).
Por outro lado, ao contrário da violação, que não pode ser praticada repentinamente, a agressão ao pudor pode ocorrer com um gesto rápido e inesperado que não permite à vítima defender-se.53.
POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE
Neste caso, ao contrário do estupro, o agressor não usa violência ou ameaças, mas sim malandragem, engano, engano, anulando assim a vontade da vítima de fazer sexo. As circunstâncias devem ser tais que a mulher se engane quanto à identidade pessoal do agente ou quanto à legalidade da relação sexual com a qual se apresenta. A forma qualificada deste crime é determinada pelo parágrafo único do artigo 215.º do Código Penal, que estipula que “se o crime for cometido contra virgem menor de dezoito anos e maior de catorze anos”, a pena é de prisão. , de dois a seis anos.
Se a vítima tiver menos de quatorze anos, a hipótese será de estupro, em razão da suspeita de violência (artigo 224, a).
ATENTADO AO PUDOR MEDIANTE FRAUDE
A objetividade jurídica da exposição indecente por meio de fraude, como no crime anterior, é a proteção da liberdade sexual contra a fraude do agente.66. O homem não estava protegido, e o facto poderia constituir crime de corrupção de menores (artigo 218.º) se fosse menor de dezoito e maior de catorze anos, e se fosse inferior a essa idade, por presunção de violência, qualificaria como atentado ao pudor. 67. A pena para este delito será de reclusão de dois a quatro anos se a vítima for menor de dezoito e maior de quatorze anos (art. 216, parágrafo único).
Se a criança tiver menos de quatorze anos, por presunção de violência, será cometido crime mais grave, enquadrado no crime de atentado ao pudor.
ASSÉDIO SEXUAL
Especificamente, interessa para este estudo o caso de suspeita de violência previsto na alínea “a” do artigo 224: vítima menor de 14 anos. Como se viu, a doutrina criminal mais conservadora e mais antiga entende a natureza da presunção de violência nos crimes sexuais como absoluta, com particular enfoque quando a vítima tem menos de 14 anos. No entanto, a medida relativa de suspeita de violência contra menores de 14 anos tem sido aceite como resultado das transformações em curso na sociedade.
A presunção de violência tem suscitado debates importantes, pois o legislador considera que, pela impossibilidade de consentimento, a violência é presumida nos crimes contra a liberdade sexual.
A AÇÃO PENAL
A função de administrar a justiça através do processo pertence ao Estado e, portanto, a vingança privada dos tempos primitivos foi substituída pelo poder do Estado de ter o monopólio da administração da justiça, especialmente no domínio da justiça criminal. Tourinho afirma que “se o Estado detém o monopólio da administração da justiça, é lógico que tenha o direito de garanti-la. E esse direito de garantir a justiça, que nada mais é do que o direito de invocar a proteção do juiz estatal , é considerado em relação aos indivíduos como uma emanação do status civitatis.84 A partir do momento em que o Estado se tornou proibitivo para os indivíduos fazerem justiça com as próprias mãos, o cidadão tem o direito de exigir do Estado, através dos seus representantes, a aplicação de uma sanção contra o violador do direito do cidadão em questão. 85.
A administração requerer a atuação do Direito Penal objetivo, nada mais é do que o direito de ação”.
AÇÃO PENAL PRIVADA
Os crimes contra os costumes previstos nos capítulos I, II e III, do título VI da parte especial do Código Penal, que incluem os crimes contra a liberdade sexual, são ações penais privadas, ou seja, iniciam-se por queixa-crime que deve ser promovido pelo próprio interessado. Portanto, a regra nos crimes contra os costumes é a da conduta criminosa de natureza privada, sendo possível a conduta criminosa pública em alguns casos, em forma de exceção. Para Noronha apud Pozzolli há duas razões pelas quais a conduta é pública: primeiro porque é absurdo dar a criminosos perigosos a oportunidade legal de escapar da repressão criminal e segundo porque a conduta criminosa privada, nos crimes de natureza sexual, é um incentivo para o mal. troca.
A ideia de que o ofendido sofre humilhação é acrescentada pelo próprio legislador ao definir o ilícito penal privado, especialmente porque sugere que o ofendido se sente incriminado, o que perpetua essa ideia.
AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO
A primeira delas é a ação penal pública condicional com representação e a segunda, que será examinada no próximo ponto, é a ação penal pública incondicional. Quando a vítima ou os seus pais não tenham condições para cobrir os custos do processo, sem se privarem de recursos essenciais à sua manutenção ou à sua família, nos termos da lei, cabe ao ofendido ou ao seu representante legal prestar representação adequada para que o representante da vítima, o Ministério Público, possa iniciar o processo penal. Até recentemente, nos crimes contra os costumes, se a vítima fosse pobre, a denúncia tinha que ser acompanhada de provas de pobreza, para dar legitimidade ao Ministério Público para iniciar ações criminais.
Nesse sentido, Noronha104 afirma que o ato criminoso condicionado pela representação baseou-se justamente no desejo da vítima de processar o culpado, mas não o poder.
AÇÃO PENAL PÚBLICA
Os autores que defendem o caráter absoluto da presunção de violência, especialmente no caso da alínea a do art. Juristas como Bento de Faria e Gusmão consideram absoluta a presunção de violência na norma prevista. A expressão latina iuris tantum significa a circunstância que admite prova em contrário, e é o elemento que caracteriza a natureza da presunção de violência.
Dessa forma, a jurisprudência, seguindo esse entendimento, estabeleceu posicionamento no sentido de que não há lugar para a suspeita de violência nos casos em que o ofendido já é corrupto ou prostituto.
PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - ABORDAGEM HISTÓRICA
224, a, do Código Penal sofreu lenta e custosa transformação ao longo da evolução do Código Penal Brasileiro. A presunção ganhou grande relevância com a introdução do Código Penal de 1890, que estabeleceu expressamente a presunção de violência contra menores de 16 anos. Caracterizado pelo ato, embora não tenha contido o uso de violência e ameaças no exercício da conjunção carnal, devido à idade, esse ato gerou uma situação de punição potencialmente difícil.
Com o advento do Código Penal de 1940, que ainda hoje vigora, a presunção de violência contra menores de 16 anos foi transformada para 14 anos, pretendendo o legislador adaptar os critérios ao progresso social, mudanças que foram claramente visível devido à conformidade com o contexto da família da época.
ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COM PRESUNÇÃO DE
Qualquer forma de poder que o agente exerça sobre a vítima pode permitir a sua utilização como expressão de violência. Com base nessas considerações, há divergência quanto à presunção de violência, seja ela absoluta ou relativa. Nomeadamente, há autores que defendem que o disposto na alínea a) do artigo 224.º do Código Penal deve ser rigorosamente respeitado, dado que haverá alegação de violência sempre que o jovem tenha menos de 14 anos.
FATOS CRIMINAIS CONTRA O COSTUME - ESTUPRO COM SUPOSTA DE VIOLÊNCIA - A VÍTIMA CONSCIENTE AOS 13 ANOS E 10 MESES DE QUE O RÉU VIVE EM UM CASAMENTO CONSTANTE COM OUTRA MULHER COM QUE AINDA TEM FILHOS, SE ENGAJA NESTE CASO POR CLO SELY DESDE SEIS MESES, QUANDO FAZEM SEXO DE CONSULTORIA - ASSUME.
CRITÉRIOS ADOTADOS QUANTO À VIOLÊNCIA SEXUAL. NATUREZA
Ao longo dos anos, surgiram os critérios para presunção de violência contra menores de 14 anos, permitindo aos juízes usar o bom senso na forma de analisar o caso específico e admitir provas que pudessem inocentar o autor do crime que cometeu o ato sexual. proporcionar um julgamento mais justo. DAMÁSIO DE JESUS130 vem transmitir seu ensinamento no sentido de que “a presunção de violência, caso a vítima não tenha mais de quatorze anos, é relativa, e cede caso o agente se engane quanto à idade da vítima, um erro que é circunstâncias plenamente justificáveis. Este critério é opcional ao juiz, porém, e o critério absoluto pode ser aplicado mesmo nos casos em que a presunção de violência é percebida como descaracterizada, onde o juiz tem a prerrogativa de escolher qual critério a adotar, aproveite o caso específico e sua compreensão da moralidade em relação ao assunto.
Há também uma terceira corrente doutrinária, mais radical, que afirma que nenhuma presunção in mallan partem em processos criminais foi aceita pela CF, ou seja, não aceitam a presunção de violência.
A PRESUNÇÃO RELATIVA E OS CRITÉRIOS DOUTRINÁRIOS E
- ERRO (DE TIPO) SOBRE A IDADE DA VÍTIMA
- OFENDIDA MENOR DE IDADE QUE CONTA COM MATURIDADE
A doutrina e a jurisprudência concordam no sentido de que a presunção pode ser ilidida pelas seguintes hipóteses: (a) quando houver erro (de algum tipo) quanto à idade da vítima; (b) quando a vítima não se comportar de forma irrepreensível; e (c) quando o menor vítima tiver maturidade sexual suficiente (autodeterminação sexual) e aderir voluntariamente ao ato, ainda que este não revele moralidade indiscutível. Esta posição de examinar os júris de EE de jure contra a presunção de violência ope legis é a posição dominante na doutrina estrangeira, mesmo em países cuja legislação não fala em presunção de violência. FALTA DE CERTA EVIDÊNCIA DE QUE O RÉU SABIA OU PODERIA SABER A VERDADEIRA IDADE.
Numa nota sobre a natureza da presunção de violência, Silva Franco140 afirma que a questão de saber se a presunção é absoluta ou relativa em relação à idade da vítima está ultrapassada, pois a jurisprudência acalmou-se no sentido de que se trata de uma presunção relativa, pois mesmo tendo menos de 14 anos, a menor acaba por ser prostituta declarada de “porta aberta”.
CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NOS CRIMES SEXUAIS
O conhecimento dos atos sexuais e do comportamento promíscuo ou modesto da vítima é o que excluirá ou não a ocorrência da referida previsão legal, ou seja, se a vítima menor de 14 anos tem comportamento avançado em relação à vida sexual, no sentido Se bem o sabemos , não haverá necessidade de falar sobre suposições de violência. A aceitação da relatividade da presunção de violência pela maioria advém de uma mudança nos costumes que altera enormemente o comportamento social em todos os aspectos. Neste ponto destaca-se a evolução dos costumes, que exige do judiciário uma renovação de conceitos e a consciência de que hoje não existem mais meninas, mas sim mulheres jovens que, além de consentirem, escolhem livremente seus parceiros, cabendo a ambos decidir. realizar um ato sexual. 151.
Se alguém com menos de 13 anos tiver relações sexuais com um menor da mesma idade, não podemos conviver com a anomalia.
MUDANÇAS COM O ADVENTO DA LEI N. 12.015/09
O texto legal do novo artigo é mais plausível em relação aos nossos valores democráticos, pois a presunção de violência tem uma conotação carregada de subjetivismo. O objetivo deste estudo foi levantar algumas questões e desenvolver uma compreensão sistemática da presunção de violência em crimes sexuais no nosso sistema criminal nacional. Este trabalho inclui questões sobre a presunção de violência em decorrência das constantes mudanças morais e sociais em relação à adolescência, o que proporciona aos jovens uma maior consciência da sexualidade, para que possam exercer a atividade sexual diante das disposições da lei penal. lei.
O princípio da presunção de inocência, previsto, entre outros, no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, é ignorado em razão do Código Penal que proíbe menores de 14 anos de terem direito à liberdade sexual, à limitação deste direito da vítima, mesmo nos casos em que o próprio menor ou a sua família afirmem o contrário.
