Sobre a ligação entre a arbitragem e as sociedades anônimas, podemos observar várias possibilidades de conflitos societários que poderiam ser dirimidos por meio da jurisdição arbitral, mas a própria lei das S/A dispões de uma possibilidade legislativa expressa em seu art. 109, § 3º que dispõe “O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar”.
Portanto, no artigo anterior da lei das sociedades anônimas trata sobre o estatuto poder estabelecer uma cláusula de convenção
compromissória como meio de solução dos conflitos societários que se originem posteriormente. No entanto, é de se estranhar que para que um acionista ingresse em uma sociedade por ações ele deva se submeter a essa cláusula, afinal de contas isso não seria inconstitucional? Existem divergências doutrinárias no que tange esse assunto.
Alguns doutrinadores acreditam que inexiste inconstitucionalidade, pois o ingresso dentro dessas sociedades é voluntário, sendo assim, será voluntária a manifestação de vontade em submeter-se as regras societárias. Além disso, existem argumentos que tratam no tocante ao princípio da maioria no Direito Societário. Deste modo, a manifestação de vontade da maioria de certa forma se sobrepõe a da minoria dentro de uma sociedade, o que significaria que, se a maioria se opta pela resolução dos conflitos societários por meio da arbitragem, a minoria deveria se submeter.
Além disso, afirma-se que a divergência nesse ponto poderia acarretar em uma insegurança jurídica dentro da sociedade, tendo em vista que haveria muitas divergências e seriam necessários vários regimes diferentes para suprir as demandas.
Já outros doutrinadores enxergam a clausula compromissória como uma restrição de direitos constitucionais, tendo em vista que, esses direitos constitucionais como o da inafastabilidade do poder judiciário não poderiam ser perdidos por conta de uma presunção de renúncia do mesmo. Deste modo, qualquer acionista que não tivesse se submetido voluntariamente a essa clausula compromissória não poderia por meio do estatuto submeter-se obrigatoriamente.
Portanto, percebe-se que a arbitragem sendo tratada no art. 109 da Lei 6.404 traz um amplo debate sobre o tema, ainda assim, é muito utilizada para a solução dos conflitos existentes dentro das sociedades anônimas e as demais.
Os conflitos de interesses que podem resultar em um processo arbitral podem ser
96 dos mais variados e na sua grande maioria os conflitos giram em torno das relações entre os acionistas remissos, subscrição de ações, na repartição tendenciosa das ações em caso de liquidação e até mesmo em questões de negligencia por parte do sócio administrador.
Embora a Lei 6.404 em seu art. 109, § 3º tratar sobre esses conflitos serem entre os acionistas e a companhia, vale lembrar que não há impedimentos para que no estatuto haja especificações sobre outros conflitos empresariais no que tange a direitos disponíveis existentes.
É importante lembrar que em casos de aquela sentença fazer coisa julgada e a mesma não for cumprida, a execução deverá ser feita por meio do poder judiciário, pois a arbitragem não possui tutela executiva nem cautelar, podendo somente abranger a tutela de conhecimento, isto é, a cognitiva.
Nota-se então, que por mais que haja divergências doutrinárias em relação à legitimidade ou não das cláusulas compromissórias dentro do estatuto das S/A, a arbitragem vem como um método de solução de conflito muito eficaz dentro dessas empresas, afinal, é isso que a arbitragem se propõe. Haja vista que esses conflitos são solucionados de maneira bem mais eficaz, eficiente e o tempo e desgaste são muito menores.
Além de a arbitragem trazer benefícios para a relação empresaria conflitante, também traz benefícios para o próprio poder judiciário, afinal, nota-se a dificuldade existente para que haja uma diminuição na demanda do judiciário, tendo em vista que, atualmente o judiciário possui varas superlotadas de processos que consequentemente geram congestionamento dessas demandas e morosidade que perduram anos.
A arbitragem vem com a ideia de desafogar o poder judiciário nesse sentido, bem como o novo Código de Processo civil vem trazendo a conciliação e mediação. A procura pela arbitragem para solucionar os conflitos empresariais vem crescendo, o que
significa que ela vem ganhando espaço nesse meio, e maior aceitação mesmo diante das divergências.
Em pesquisas realizadas entre 2010 e 2013 é possível perceber o aumento de 47%
na procura pela arbitragem nos últimos anos, sendo que em sua grande maioria a demanda que necessitava de solução girava em torno de conflitos societários. Em torno de mais ou menos 603 procedimentos de arbitragem, que envolvem mais de 16 bilhões de reais, o que gera de certa forma uma movimentação na economia do pais também. A média até a realização da pesquisa é que sejam iniciados em torno de 150 novas demandas arbitrais por ano. Trata-se da pesquisa Análise da Pesquisa Arbitragem em Números, e os dados são da advogada Selma Lemes.
Por fim, é inegável o crescimento da arbitragem nos últimos anos e a sua importância principalmente no que compete o ramo societário, em análise histórica da empresa os conflitos sempre existiram, desde os primórdios das relações sociais e comerciais, todavia, as soluções para esses conflitos foram das mais variadas no percurso histórico até chegarmos aos dias de hoje.
Espera-se que a arbitragem venha a contribuir positivamente para tais soluções e para a evolução jurídica do Direito e das relações societárias.
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A pesquisa tem uma hipótese implícita – de que o processo de arbitragem ganha muita relevância no novo Código de Processo Civil, inclusive no tratamento de conflitos societários. Os resultados e a própria discussão doutrinária revelaram isto.
O objetivo geral da pesquisa, então, foi plenamente alcançado – e foi de analisar o processo de arbitragem e de como ocorre nas empresas de sociedade de capital pulverizado como é o caso das sociedades anônimas. O que posso dizer a esse respeito é que o procedimento de arbitragem, também nas sociedades da lei 6404/76.
97 A pesquisa demonstrou que a arbitragem, além de trazer benefícios para a relação empresarial conflitante, especificamente sociedades anônimas, também traz benefícios para o próprio poder judiciário. Ora, é sabido a questão a quantidade exagerada de processos que existem pelas demandas judiciais brasileiras que acabam por comprometer os resultados – inclusive das empresas e do próprio consumidor.
A arbitragem vem com a ideia de desafogar o poder judiciário – e muito mais do que isto. A prática pela arbitragem é uma tentativa concreta de solucionar os conflitos empresariais – e não apenas das sociedades anônimas – que ainda vem crescendo no Brasil. O resultado? É tanto a rapidez para as atividades empresariais quanto para um Brasil menos burocrático.
REFERÊNCIAS:
ULHOA COELHO, Fábio. Curso de Direito Comercial: direito de empresa, 17º. Ed, - São Paulo: Ed Saraiva, 2013.
MAMEDE, Gladston. Empresa e Atuação Empresarial, 7º . Ed, - São Paulo: Ed, Atlas 2013.
SANTA CRUZ RAMOS, André Luiz. Direito Empresarial Esquematizado, 4º. Ed, - São Paulo:
Ed. Método, 2014.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 30º Ed, - São Paulo: Ed. Saraiva, 2013.
http://www.conjur.com.br/2014-abr-10/casos- arbitragem-brasil-crescem-47-quatro-anos- aponta-pesquisa
VERGARA, Sylvia. Metodologia de pesquisa. Rio de Janeiro: Atlas, 2015.
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A INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 287 DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO EM FACE DA LIBERDADE DE EXPRESSÃO
THE INCONSTITUTIONALITY OF ARTICLE 287 OF THE BRAZILIAN CRIMINAL CODE FACE TO THE FREEDOM OF EXPRESSION
Manuela Moutinho Cavalcante¹
RESUMO
A presente pesquisa, sob o tema central “A inconstitucionalidade do art. 287 do Código Penal Brasileiro (CPB) em face a liberdade de expressão”, objetiva debater e identifica a possível inconstitucionalidade do art. 287 do CP, tendo como ponto de partida a análise do tipo penal previsto no referido artigo, sua classificação e o bem jurídico, bem como do direito fundamental à liberdade de expressão, suas disposição na Constituição Federal de 1998, a possibilidade de limitação do direito fundamental em questão. Para tanto, será objeto de análise os votos mais significantes do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Federal (ADPF) n° 187, a qual objetivava fosse dado ao art. 287 do CP interpretação conforme a Constituição Federal, extinguindo qualquer outra interpretação que pudesse ocasionar a criminalização da defesa da legalização do uso das drogas. Desta feita, a conclusão que se chega é o fato de que o Estado não pode criminalizar condutas de opiniões, exteriorizações de pensamentos e ideias, isto porque tal situação não pode ser comprovada no campo da veracidade ou falsidade, violando gravemente a liberdade individual de se expressar.
PALAVRAS-CHAVE: Inconstitucionalidade. Liberdade de expressão. Crime de Apologia. Limitação. Direito Fundamental.
ABSTRACT
This paper, whose theme is "The unconstitutionality of Article 287 of the Brazilian Penal Code face to the freedom of expression”, aims to discuss and identify the possible unconstitutionality of Article 284 of the Brazilian Penal Code, starting from the analysis of the criminal type provided in the latter Article above mentioned, its classification and legal good protection, as well as the fundamental right to the freedom of expression, its provisions in the Brazilian Federal Constitution of 1988 and the possibility of its limitation.
To do so, the most significant votes of the “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental” (ADPF), No.
187, which dealt with the "marijuana march", will be the object for such analysis. The ADPF aimed at having Article 287 of the Criminal Code interpreted according to the Brazilian Federal Constitution, putting away any other interpretation that could ever lead to the defense of the drug use legalization, also in public events such as the marijuana march. The conclusion is that the State cannot criminalize opinions, expression of thoughts and ideas as it severely violates the individual freedom of expression since such situation cannot be proven in the scope of truth or untruth.
KEYWORDS: Unconstitutionality. Freedom of expression. Apology crime. Limitation. Fundamental right.
1 - Advogada, graduada em Direito Bacharelado pela Faculdade Integrada Brasil Amazônia – FIBRA. E-mail:
manuelacavalcante.adv@gmail.com
99 1 INTRODUÇÃO
A pesquisa desenvolvida a seguir refere-se à inconstitucionalidade do artigo 287 do Código Penal Brasileiro em face a liberdade de expressão.
O art. 287 do CP trata do crime de fazer, publicamente, apologia a fato criminoso ou a autor de crime, cuja pena é de detenção de três a seis meses ou multa. Por outro lado, contrapõe-se a liberdade de expressão, direito fundamental consagrado pelo art. 5°
Carta da República de 1988. O referido direito fundamental é consubstanciado em várias formas, através da manifestação do pensamento, opiniões, à liberdade de informação, crença, cultura, livre associação, petição, dentre outros.
Por sua vez, o art. 287 do CP, o qual tutela a paz pública, acaba limitando o direito a liberdade de expressão que todos, no Estado Democrático de Direito, possuem.
Assim, há um conflito existente entre o bem juridicamente tutelado pelo crime de apologia e a liberdade de expressão, constitucionalmente consagrada. O problema a ser enfrentado na pesquisa diz respeito ao conflito existente na aplicação do art. 287 do Código Penal com o exercício pleno da liberdade de expressão, no que diz respeito a determinadas manifestações de pensamento, se tais manifestações de fato seriam crime de apologia ou a se seriam identificadas como simples veiculação da liberdade de expressão.
Dessa forma, suscitaremos uma questão, até que ponto o artigo sob análise, o qual prevê o ato de apologia a autor de crime ou a fato criminoso, estaria em conformidade com os ditames constitucionais e ao direito fundamental à liberdade de expressão? Além do mais, se exteriorização de pensamentos e opiniões estariam infringindo a paz pública ao ponto de ser imprescindível a tutela deste último pelo direito penal, com consequente delimitação do exercício da liberdade de expressão, também será tratado na presente pesquisa, a fim de que se alcance a finalidade do tema central.
O objetivo geral da pesquisa é discutir a possível inconstitucionalidade do art. 287 do Código Penal em contrariedade à liberdade de expressão, tendo como ponto de partida, além da análise do referido art. e do direito fundamental sob análise, a ADPF n° 187, onde o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade dos votos, julgou totalmente procedente, para que fosse dado ao art. 287 do CP interpretação conforme a constituição Federal, com intuito de eliminar qualquer outra interpretação que pudesse acarretar na criminalização da defesa da legalização das drogas.
Neste viés, os objetivos específicos da pesquisa incidem na análise do art. 287 do Código Penal e ao seu bem jurídico, se de fato há a pertinência de sua proteção na esfera criminal; na análise do conteúdo da liberdade de expressão como direito fundamental, com base na doutrina e julgado do Supremo Tribunal Federal; por fim, analisar a possível contraposição entre a criminalização de fazer apologia a crime ou a autor de crime e os limites da liberdade de expressão.
Para que a pesquisa seja desenvolvida de forma clara e objetiva, a fundamentação teórica foi dividida em diferentes seções abordando inicialmente, o delito de apologia a fato criminoso ou autor de crime, adentrando inicialmente no sentido da tipificação do artigo, posteriormente sobre jurídico tutelado pelo art. 287 do CP e acerca da classificação do crime como sendo de perigo abstrato. A seção seguinte analisará a liberdade de expressão como direito fundamental consagrado pela Constituição Federal de 1988, bem como a possibilidade de haver a limitação a este direito, bem como duas perspectivas a qual podem ser atribuídas à liberdade de expressão:
substantiva e/ou instrumental.
Posteriormente, um breve relato acerca da questão da Marcha da Maconha no Brasil, evento público que ocorre nas capitais brasileiras em prol da legalização do uso da
“cannabis” e demais substancias entorpecentes. Seguindo da seção que
100 analisará a ADPF 187, impetrada pela então Procuradora Geral da República, Deborah Duprat, afim de que fosse dado ao artigo 287 do CP, interpretação conforme à Constituição Federal, de modo a extinguir qualquer outra interpretação que pudesse ensejar a criminalização das pessoas que defendem a legalização do uso das drogas, inclusive em eventos públicos.
Finalmente, será feita breve consideração acerca do objetivo do Direito Penal, o que se entende por bem jurídico penal, bem como a intervenção Estatal na esfera dos direitos individuais, com a finalidade de alcançar a análise e discussão dos resultados da pesquisa.
2 FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 O ART. 287 DO CÓDIGO PENAL: FAZER PUBLICAMENTE, APOLOGIA DE FATO CRIMINOSO OU DE AUTOR DE CRIME.
Para seja possível iniciar a análise do bem jurídico tutelado pelo art. 287 do Código Penal (CP), é imprescindível adentrar no sentido da tipificação prevista do referido dispositivo.
O tipo penal previsto no art. 287 do Código Penal “apologia ao crime” surgiu na legislação pátria com o Código Penal de 1940 e, conforme menciona Bitencourt (2014), a orientação trazida pelo CP/1940 é contrária à orientação trazida pelos italianos, no sentido de que a apologia de crime e criminoso como crime autônomo. Em conformidade com a tipificação do referido artigo é possível acentuar duas situações, primeiramente a lei menciona “fato criminoso”, o que, para Hungria, (1959, citado por GRECO et al., 2014, p. 200):
Em se tratando de apologia de “fato criminoso” (que outra coisa não quer dizer senão crime, como deixa claro, alias a rubrica lateral do art.), pouco importa que o mesmo seja considerado in concreto ou in abstrato, como episódio já ocorrido ou acontecimento futuro. A lei não distingue, nem podia distinguir. O alarma coletivo tanto pode ser provocado pela
possibilidade de que o crime seja repetido por outrem, quanto, como é óbvio, pela possibilidade de que alguém tenha a iniciativa de praticá-lo.
No entanto, como constantemente observa-se na doutrina, aqui há divergência de pensamento, no que tange ao posicionamento de Bitencourt. Este autor, discorda que o crime de apologia possa ser considerado em abstrato, ou seja um acontecimento futuro, por derradeiro corrobora o entendimento de Noronha (1992, citado por BITENCOURT, et al., 2014) o qual afirma que o artigo 287 do Código Penal somente criminaliza fatos já consumados, do contrário remeteria ao delito de incitação a crime, contido no artigo 286 do Código Penal, o qual somente refere-se a acontecimento futuros.
Diverge ainda do posicionamento adotado por Hungria, Estefam (2015) ao afirmar que pelo princípio da taxatividade da lei penal, somente uma conduta que já ocorreu pode ser objeto de apologia, ou seja, apenas o crime em concreto e não em abstrato.
E num segundo momento, a lei menciona “autor de crime” e por questões lógicas, nessa segunda situação incorre na tipificação aquele que enaltece quem praticou delito.
Nesta ótica, para Bitencourt (2014) a apologia feita ao autor de crime deve referir- se aos meios de execução necessários à prática do crime e não à personalidade do agente, desse modo não poderia ser considerado apologia quem se limita a explicar o comportamento criminoso de determinada pessoa.
Vejamos:
Na verdade, a apologia limita-se a elogio ao criminoso por ter praticado a ação criminosa, por sua habilidade, competência ou motivação na execução do crime, não abrangendo, evidentemente, nenhuma apreciação favorável relativa a outros atributos – verdadeiros ou fantasiosos – da sua
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personalidade ou de seu caráter.
(BITENCOURT, 2014, p. 433).
É imperioso aduzir ainda que o enaltecimento de contravenção ou ofensa à moral não caracterizam a prática delituosa em questão, tendo em vista que o Código Penal, explicitamente, menciona o termo apologia a crime. Por outro lado, o diploma legal não faz qualquer diferença acerca da espécie de crime, de modo que se observam hipóteses de crime contra a vida, contra a administração pública, patrimônio.
Neste diapasão, conclui-se que também não há a tipificação quando se trata de enaltecimento de crime culposo. Para Jesus (2014) se for realizada apologia à prática de crimes decorrentes da inobservância de cuidado necessário, ou seja, condutas culposas, não haveria ofensa ao bem jurídico tutelado.
Finalmente, é imprescindível aduzir que o crime em questão pode ser praticado por vários artifícios, como por meio de gestos, atitudes, por meio escrito, verbal, e até mesmo pela internet, desde que perturbe a paz pública de forma potencial, ou seja, pode incorrer no delito por situações propícias à propagação do pensamento.
No entanto, Jesus (2014) corrobora o entendimento de que há uma impaciência do legislador ao punir condutas que configuram atos de preparação de outros crimes, tendo em vista a antecipação às efetivas violações de interesses jurídicos ou de bens jurídicos, no entanto, frisa o autor que somente é configurado o crime se estes atos se projetem no mundo exterior.
2.2 O BEM JURÍDICO TUTELADO PELO TIPO