111 Dessa forma, conclui que a liberdade de expressão protege as manifestações que causam incomodo tanto aos agentes públicos, quanto aos privados, de modo que tais manifestações são capazes de acarretar modificação de opiniões. Afirma, finalmente, que obstar o trânsito livre de ideias é contrariar conteúdo primordial da liberdade de expressão.
2.10 A FINALIDADE DO DIREITO PENAL EM
112 analise quais direitos foram violados, se realmente se faz imperioso tutelar tal conduta por intermédio de normas criminais, ou se, de fato, tiveram direitos violados ao ponto de criminalizar uma conduta. Dessa forma, para Bianchini (2002, citada por SILVA et al., 2013 p.
47): “só se poderão restringir direitos fundamentais do primeiro quando tiverem sido atingidos direitos igualmente fundamentais da segunda”
Dessa forma, o Estado Democrático de Direito reconhece o eixo essencial inviolável dos direitos fundamentais, de modo que tais direitos não podem ser atingidos, sequer à justificativa de atender aos anseios de uma maioria. Por isso, sob esse ponto de vista constitucional os bens jurídicos penais, inevitavelmente, devem respeitar os valores consagrados na própria na constituição, como princípios, direitos e garantias fundamentais, por pressuposto, apenas no texto constitucional deve-se encontrar bem jurídicos relevantes.
No entanto, o direito penal, ao criminalizar uma conduta, deve estar em constante relação com a Constituição Federal e seus princípios e direitos fundamentais. Mirabete e Fabbrini (2013) entendem que, tendo em vista a supremacia da Constituição Federal, o direito penal deve se enquadrar a ela. Isto porque a Carta da República é o instrumento que estabelece normas específicas de resolução de conflitos em conformidade com o sentido político da Constituição, ou seja, há sua influência decisiva sobre as normas punitivas.
O direito penal, como perspectiva constitucional, deve atentar para o fato de que o tipo penal deve estar permanentemente em total harmonia com os princípios consagrados constitucionalmente.
Dessa forma, a dignidade da pessoa humana, por exemplo, não pode ser violada por qualquer construção típica penal, sob pena de inconstitucionalidade.
Ou seja, a dignidade humana deve sempre anteceder o juízo do legislador acerca de um padrão dominante de valores, de modo que
este princípio, de maneira absoluta, vincula a função normativa, primordialmente no âmbito do direito penal.
No entanto, aqui é importante fazer menção ao que se entende por dignidade da pessoa humana, por este motivo, é imperioso aduzir que a dignidade humana assegura ao homem valores em si mesmo, detentor de direitos fundamentais, ou seja, possuidor de dignidade. É o reconhecimento do valor do homem, implicando num surgimento de prerrogativas, independente se sua condição política, ideológica, jurídica ou social, que o Estado se obriga a reconhecer. Além de ser caracterizada como sendo um dos valores fundamentais do Estado Democrático de Direito.
Barroso (2001, citado por SANTOS e MELLO et al., 2005) aduz ser este princípio o símbolo da superação da incapacidade, da intolerância, da exclusão social de aceitar o outro na completude de sua liberdade de pensar, ser e criar. Além do mais, é imperioso salientar que o homem somente está em pleno gozo de sua dignidade se o Estado atentar para o respeito aos demais direitos fundamentais, visto a ligação existente entre a dignidade da pessoa humana e direitos constitucionalmente consagrados.
Além disso, é importante destacar que do princípio da dignidade da pessoa humana, decorrem outros princípios e direitos que igualmente devem ser observados no momento da criação e da aplicação de uma norma penal, como é o caso do princípio da ofensividade e do direito fundamental à liberdade de expressão, sendo que este último é elemento fundamental para o conceito de dignidade humana.
Por conseguinte, a liberdade de expressão, como direito fundamental, sob uma perspectiva substantiva revela-se, como salientado em outro momento neste trabalho, um valor em si mesmo, de modo que o homem é detentor de um intrínseco direito moral de se expressar, externando aquilo que pensa. Por este motivo, sob essa justificação, a liberdade de expressão é a disseminação da
113 dignidade da pessoa humana, não tendo como haver vida digna sem a liberdade de expressão.
Este entendimento ocorre porque um dos valores mais marcantes do homem é justamente a capacidade que possui de ver-se e entender-se como ser pensante. Dessa forma, qualquer forma de censura, com fundamentação no conteúdo, se mostra incompatível com a responsabilidade do cidadão enquanto agente autônomo.
3 METODOLOGIA DA PESQUISA
A abordagem foi construída a partir da análise do artigo 287 do Código Penal Brasileiro, e do direito fundamental à liberdade de expressão, através de doutrinadores especializados na seara do Direito Penal bem como do Direito Constitucional, como Cezar Roberto Bitencourt e José Afonso da Silva.
Nesse sentido pode-se observar que a liberdade de expressão, analisada sob a ótica política e questões de ordem pública é alicerce substancial da democracia, de modo que não, num governo democrático, controle de conteúdo de discursos prolatados pelos seus cidadãos, excetuando o fato de estar-se diante de um discurso discriminatório, ou que de certa forma, invada ou viole direito de outrem, pelo caráter não absoluto dos direitos fundamentais. Por outro lado, há a tipificação criminosa do ato de fazer, publicamente, apologia a fato criminoso ou a autor de crime, no art. 287 do Código Penal Brasileiro, o qual, segundo a doutrina penal majoritária, tutela a paz pública como bem jurídico penal.
Nesse diapasão foi possível encontrar determinado conflito entre o crime tipificado no art. 287 do CPB e a liberdade de expressão, no sentido de observar que existe uma criminalização genérica de manifestações específicas de se expressar, ocorrendo quando estas manifestações de pensamento caracterizar-se-ia como supostamente apologia a fato criminoso ou a autor de crime.
Para tanto, o enfoque foi desenvolvido em torno da análise do próprio artigo 287 do código penal, como o seu bem jurídico tutelado, sua classificação, o seu tipo penal, bem como em torno dos aspectos da liberdade de expressão, seus limites e justificações, substantiva e instrumental, para a proteção da liberdade de expressão. Além do mais, observa-se ainda que a resposta para o fato de haver ou não inconstitucionalidade do art. 287 do CPB está ligada ao entendimento ofertado pelo Supremo Tribunal Federal na decisão da ADPF nº 187, onde se discutia a Marcha da Maconha como o direito à liberdade de expressão.
Por derradeiro, a coleta dos dados dispostos na pesquisa foi feita em obras jurídicas, bem como em artigos científicos, contado em pequenas escalas com a utilização da internet.
No entanto, é imperioso destacar que a pesquisa desenvolvida é puramente teórica, em verdade, se trata do início do deslinde acerca do desrespeito constitucional encontrado no art. do CPB em questão.
4 ANÁLISE E DISCUSSÃO DOS RESULTADOS Dessa maneira o resultado a que se chega é o fato de que ainda que se esteja diante de ideias impopulares, contramajoritárias, a liberdade de expressão, exatamente por deter uma perspectiva substantiva, ou seja, individual, o homem, ou pequenos grupos de pessoas, podem e devem, num estado democrático de direito expor ideias, opiniões, pensamentos, ainda que cause uma repulsa por parte de grupos majoritários, como é o caso do ato de fazer apologia a algum fato criminoso. Isto ocorre porque a liberdade de expressão, como direito fundamental, possui uma função contramajoritária, de modo que as minorias também são titulares, sem que haja limitação ou exclusão.
Ou seja, para a plena fruição da liberdade de expressão, é insignificante a resistência que a sociedade oponha ao que está sendo disseminado pela minoria, ou por um indivíduo que seja. Dessa forma, o regime
114 adotado pela República Federativa do Brasil, não admite tampouco tolera a intolerância de um pequeno número de pessoas, ou de um único indivíduo. Por isso, o estado democrático de direito autentica a existência de um núcleo inviolável de direitos fundamentais, os quais não podem ser limitados ou retirados nem mesmo razão de atender à vontade da ampla maioria.
Diante disso, nos termos do entendimento do Exmo. Ministro Celso de Mello, no Julgamento da ADPF n° 187 a “proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação, material do Estado Democrático de Direito” (DE MELLO, 2011, p. 198).
Nesse diapasão, quando se está diante da criminalização de uma conduta de opinião, como é o caso de realizar o enaltecimento de condutas delitivas, consubstanciado no crime contido no art. 287 do Código Penal – apologia a fato criminoso ou a autor de crime – entendo haver violação à liberdade de expressão, violação à ideias expostas por um minoria, ainda que causadoras de repulsas, ou mal estar, por parte de uma maioria, tendo em vista estar-se propagando opiniões, ideias atinentes a cada indivíduo quanto ser pensante.
No caso do bem jurídico tutelado pelo crime em comento, a paz pública – como sendo o sentimento de tranquilidade, segurança e sossego da coletividade, como explano em outro momento neste trabalho – não possui um caráter de extrema necessidade a ponto de ser imprescindível sua proteção na esfera penal. No entanto, outras formas de tratar a paz pública podem ser evidenciadas, como exemplo na esfera administrativa – através da criação de políticas públicas a quem importunar a paz pública – ou na esfera cível – através de uma indenização a quem ofender a paz pública –. É importante ressaltar que a disfunção aqui tratada é justamente a tipificação penal de uma conduta de opinião, ou seja, a caracterização de uma opinião como crime.
Por isso, como dito anteriormente, condutas criminalizadas pelo direito penal são de extrema necessidade, é o ápice da conduta intervencionista do Estado, por isso, para que haja a criminalização de uma conduta é imprescindível que não haja outros ramos do direito a cargo de elidir tais condutas, ou até políticas públicas por parte do Estado.
Além disso, acredita-se que, como bem analisado alhures, o mais importante ao limitar o direito de outrem, através do direito penal, é respeitar a Constituição Federal e consequentemente os direitos fundamentais.
O princípio da intervenção mínima do Estado se mostra em constante harmonia com normas contidas na Constituição Federal Dessa forma, pelo princípio da intervenção mínima do Estado Prado (2010, p. 148) entende que a norma penal somente pode intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade, ou seja, fica reduzida a um mínimo imprescindível.
Prado justifica aduzindo que a sanção penal é revestida de gravidade especial, acarretando na imposição mais sérias de restrições aos direitos fundamentais.
Por derradeiro, entende-se que proteção a um bem jurídico não pode ir além do que o necessário, ao ponto de prejudicar ou limitar direito fundamental a liberdade de expressão de outrem.
O estado deve intervir minimante no âmbito do direito de cada indivíduo, mais ainda quando tal direito for consagrado constitucionalmente, para tanto existe no direito penal variados princípios, dentre eles o da ofensividade, mínima intervenção do Estado, fragmentariedade e, o imprescindível, dignidade da pessoa humana. Nesse diapasão, crimes de opinião, como é o caso do crime de apologia a fato ou autor de crime, encontra embate direto com a liberdade de expressão.
O bem jurídico tutelado pelo crime referido trata-se da “paz pública” sentimento de segurança que as pessoas possuem em sociedade, situação essa que deve ser atributo do estado enquanto garantidor da
115 ordem, de modo que no exercício da função de garantia da ordem deve atentar a não violar direito de outrem, ainda que a exteriorização do pensamento seja impopular e contramajoritário, ainda que cause uma repulsa por grande parte da sociedade, as minorias também são assistidas e abarcadas pela liberdade de expressão.
O direito de externar seus ideais, sua ideologia, sua fé, crença e opinião não podem ser limitados pelo Estado de forma tão abusiva, criminalizando eventuais condutas, como realizar apologia a um fato, portanto, até que ponto o art. 287 do CPB está em conformidade com os ditames consagrados da Constituição da República? A despeito disso, entendemos que a tipificação penal em questão não está de acordo com os ditames constitucionais, isto porque a inconstitucionalidade é vista no momento em que há a criminalização de condutas de opinião, situações em que não se podem comprovar no campo da veracidade ou falsidade, opiniões não são fatos, são emissões de pensamentos, construções pessoais que um indivíduo realiza acerca de um fato. A tipificação da conduta de apologia a crime é criminalizar a forma de o homem pensar e emitir tal pensamento.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Após o desenvolvimento do tema central da pesquisa “A inconstitucionalidade do artigo 287 do Código Penal em face a liberdade de expressão” pudemos observar que o bem jurídico tutelado pelo art. em questão, o qual criminaliza a conduta de fazer apologia a fato criminoso ou a autor de crime, é unanimemente entre os doutrinadores ligados ao Direito Penal, a paz pública – sentimento de tranquilidade que todos possuem, de modo que torna-se impossível o desenvolvimento e a sobrevivência dos integrantes da sociedade sem sua proteção penal. Por outro lado, frisa-se ainda que o crime de apologia é crime de perigo abstrato, ou seja, não há a necessidade da
comprovação concreta da violação, tendo em vista que presume-se o perigo, há a pressuposição de que a conduta vai causar violação à paz pública.
No entanto, de cara, a conclusão que se chega é a de que a conduta de fazer apologia, ou seja, enaltecimento, não gera um pavor social, sendo o legítimo exercício da manifestação do pensamento, onde a coletividade ouve, formando opiniões contrárias ou favoráveis ao que se propaga, por outro lado, há a violação a um dos princípios limitadores do poder punitivo do Estado, qual seja o da ofensividade. Isto porque a ofensividade defende que somente poderá ser tida como crime a conduta que disponha de um perigo concreto, de modo que somente se admite a intervenção do Estado, mediante repressão penal, caso haja de forma concreta e efetiva violação a um bem jurídico tutelado.
Nesse diapasão, estamos diante da liberdade de expressão, direito garantindo constitucionalmente pela Carta da República de 1988, e, portanto direito fundamental, instrumento pelo qual há a promoção de outros valores e direitos, além de ser fundamental num Estado Democrático de Direito. Por este motivo, o Estado deve propiciar todos os meios eficazes para a garantia do livre exercício da liberdade de expressão, de modo que sua limitação somente pode ocorrer quando em conflito direto com outro direito constitucionalmente consagrado e não autoritariamente pelo Estado ao ponto de restringir garantias fundamentais.
Além do mais se abstrai que a liberdade de expressão é mecanismo de controle dos abusos que o Estado pode cometer, de modo que a repressão a manifestações de pensamento confere ao Poder Público o controle de quais ideias devem ser submetidas ao debate público, em sociedade, de modo a definir quais discursos podem ser objeto de análise para eventuais mudanças de opiniões daqueles que ouvem as ideias apresentadas. Situação esta que caracteriza completa afronta e violação à Constituição da
116 República, ao passo que o Estado, arbitrariamente controlaria discursos com base no conteúdo, transgredindo liberdades individuais, imprescindíveis ao convívio em um Estado onde se adota o regime democrático.
Por derradeiro, a proteção a um bem jurídico não pode prejudicar ou limitar direito fundamental a liberdade de expressão de um indivíduo. O estado deve intervir minimante, para tanto existe no direito penal variados princípios, dentre eles o da ofensividade, mínima intervenção do Estado, fragmentariedade e, o imprescindível, dignidade da pessoa humana.
Assim, ao final do desenvolvimento da pesquisa concluímos que os crimes de opinião, como o contido no art. 287 do Código Penal – apologia a fato criminoso ou a autor de crime viola diretamente e gravemente a liberdade de expressão. Isto porque o bem jurídico tutelado pelo delito em comento, a paz pública, refere-se ao sentimento de segurança que as pessoas dever ter em sociedade, situação caracterizada como sendo atributo do Estado, como garantidor da ordem pública, e nesse interim, o Estado no desempenho de tal função deve primar pelos ditames constitucionais, de modo a não violar direitos fundamentais ainda que a exteriorização do pensamento seja impopular e cause uma repulsa por grande parte da sociedade, as minorias também são assistidas e abarcadas pela liberdade de expressão.
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118
NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - LEI 13.105 DE 16 DE MARÇO DE 2015: NOVAS ACEPÇÕES DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO NAS SOCIEDADES LIMITADAS - LTDA.14
NEW CIVIL PROCEDURE CODE - LAW 13.105 OF MARCH 16, 2015: NEW ACCEPTIONS OF CONCILIATION AND MEDIATION IN THE LIMITED COMPANIES - LTDA
Izabelle Fernandes Oliveira da Silva15 Vitória de Jesus da Costa Nascimento16
José Messias Gomes de Melo17 Rinaldo Ribeiro Moraes18
RESUMO
Esta pesquisa tem o intuito de abranger uma nova perspectiva de conciliação e mediação que veio estabelecida e imposta pelo Novo Código de Processo Civil, analisando desde o seu período histórico, a forma como essa jurisdição é exercida no meio jurisdicional, fazendo breves comentários que dizem respeito aos conciliadores e mediadores, que podem atuar de maneira remunerada ou voluntária, devendo possuir a capacidade e especialidade como conciliador e mediador, e por fim, trazer uma visão desta maneira de solucionar litígios dentro do âmbito empresarial, dando enfoque nos benefícios que esse processo carrega dentro do corpo da lei. Abordagem metodológica deste artigo foi de uma pesquisa bibliográfica-doutrinária. A abordagem foi qualitativa – e os resultados alcançados denotam a necessidade de se aprofundar o debate sobre a conciliação e mediação nas sociedades limitadas.
PALAVRAS-CHAVE: Novo Código de Processo Civil.
Mediação e Conciliação.
14 Esta pesquisa é fruto da iniciação científica do Curso de Direito – FIBRA.
15 Graduada em Licenciatura em Pedagogia pela Faculdade Pan Americana – FPA e Acadêmica do curso de Bacharel em Direito da Faculdade Integrada Brasil Amazônia – FIBRA. E-mail: izabelle.fernandes09@gmail.com
16 Acadêmica do curso de Bacharel em Direito da Faculdade Integrada Brasil Amazônia – FIBRA. E-mail:
profissionalvcosta@gmail.com
17 Professor-Mestre do Curso de Direito da Fibra. Doutorando na Universidade de Lisboa – PT. E-mail:
rinaldomoraes@yahoo.com.br
18 Professor-Doutor do Curso de Direito da FIBRA. Pesquisador e orientador de investigação científica. E-mail:
gomesdemelo2009@hotmail.com
ABSTRACT
This research aims to cover a new perspective of conciliation and mediation that came established and enforced by the new Civil Procedure Code, analyzing from its historical period, how that jurisdiction is exercised in the judicial remedy, making brief comments concerning the conciliators and mediators, which can act in paid or voluntary basis and should have the capacity and expertise as a conciliator and mediator, and finally bring an insight into this way of resolving disputes within the business sector, by focusing on the benefits that this process bears within the body of law. methodological approach of this article was a literature-doctrinal research. The approach was qualitative - and the results achieved denote the need to deepen the debate on conciliation and mediation in limited partnerships.
KEYWORDS: New Code of Civil Procedure. Mediation and Conciliation.