Cada norma legal pode ser considerada uma barreira ou divisa erigidas pela sociedade para que seus membros não colidam uns com outros em suas ações.
P. VINOGRADOFF*
A justiça é um atributo da conduta humana
Escolhemos a expressão 'normas de conduta justa' para designar as normas independentes de fins, que servem à formação de uma ordem espontânea, em contraposição às normas dependentes de fins, próprias da organização. As primeiras são o nomos, que é a base de uma 'sociedade fundada no direito privado'1 e torna possível uma Sociedade Aberta; as segundas, se é que podemos chamá-las de direito, constituem o direito público, que determina a organização do governo. Não afirmamos, no entanto, que todas as normas de conduta justa que possam de fato ser obedecidas devam ser consideradas direito, nem que cada norma integrante de um sistema de normas de conduta justa seja por si mesma uma norma definidora de conduta justa. Temos ainda de examinar a controvertida questão da relação entre justiça e direito. Tal questão foi obscurecida tanto pela ideia de que tudo o que pode ser determinado por ação legislativa é, necessariamente, uma questão de justiça como pela ideia de que é a vontade do poder legislativo que determina o que é justo. Vamos, em primeiro lugar, considerar algumas limitações frequentemente negligenciadas da aplicabilidade do termo justiça.
Estritamente falando, só a conduta humana pode ser dita justa ou injusta.
Aplicados a uma situação, estes termos só têm sentido na medida em que consideramos alguém responsável por sua criação, ou por ter permitido que ela ocorresse. Um simples
* Paul Vinogradoff, Common-Sense in Law (Londres e Nova Iorque, 1914), página 70. Cf. também ibid., páginas 46 e seguinte;
O problema consiste em permitir um exercício de cada vontade individual que seja compatível com o exercício de outras vontades. (...) [Uma lei] é uma limitação da liberdade de ação de uma pessoa com o objetivo de se evitar a colisão com outras. (...) Na vida social, como sabemos, os homens devem não só evitar colisões como buscar a cooperação de todas as maneiras, e o único traço comum dessas formas de cooperação é a limitação das vontades individuais a fim de se realizar um propósito comum.
E páginas 61 e seguinte: Talvez não haja maneira melhor de definir um direito (right) que descrevê-lo como a esfera de ação concedida a uma vontade particular no âmbito da ordem social estabelecida pela lei'. Na terceira edição, a cargo de H. G. Hambury (Londres, \ 1959), essas passagens encontram-se nas páginas 51, 34 e seguinte e 45.
1 Ordo XVII, 1966, páginas 75-
Reden und Schriften, org. E. S. Mestmãcker (Karlsruhe, 1960), páginas 102 e seguinte.
57 fato ou uma situação que ninguém é capaz de alterar podem ser bons ou maus, mas não justos ou injustos2. Aplicar o termo 'justo' a outras circunstâncias que não às ações humanas ou às normas que as governam é um erro de classificação. Só se pretendemos responsabilizar um criador individual é que faz sentido qualificar de injusto o fato de ter uma pessoa nascido com um defeito físico, ter sido acometida de uma doença, ou ter sofrido a perda de um ente querido. A natureza não é justa nem injusta. Embora nosso hábito inveterado de interpretar o mundo físico de modo animístico ou antropomórfico nos leve muitas vezes a esse uso indevido de palavras e nos faça procurar um agente responsável para tudo que nos diz respeito, não tem sentido qualificar uma situação factual de justa ou injusta, a menos que acreditemos que alguém podia ou devia ter disposto as coisas de maneira diferente.
Mas se nada que não está sujeito ao controle humano pode ser justo (ou moral), o desejo de tornar algo capaz de ser justo não é necessariamente uma razão válida para o sujeitarmos ao controle humano; pois tal procedimento pode ser ele próprio injusto ou imoral, pelo menos quando estão envolvidas as ações de outro ser humano.
Em certas circunstâncias pode ser uma obrigação legal ou moral produzir um certo estado de coisas que pode então, frequentemente, ser qualificado de justo. O fato de que, nessas situações, o termo 'justo' se refere na verdade às ações, e não aos resultados, torna-se claro quando consideramos que ele só pode ser aplicado àquelas consequências das ações de uma pessoa que esta tinha o poder de determinar. Pressupõe não apenas que aqueles a quem imputamos a obrigação de ocasionar essa situação são, na realidade, capazes de fazê-lo, mas também que os meios pelos quais o podem fazer são igualmente justos ou morais.
As normas pelas quais os homens tentam definir tipos de ação como justos ou injustos podem ser corretas ou incorretas; e é um uso consagrado qualificar de injusta uma norma que defina como justo um tipo injusto de ação. Mas, embora seja um uso tão generalizado que deve ser aceito como legítimo, ele não deixa de apresentar perigos.
O que de fato queremos dizer quando falamos, por exemplo, que uma norma que todos
2 Para interpretações da justiça como atributo não de ações humanas mas de um estado factual de coisas, cf. Hans Kelsen, What is Justice? (Califórnia, 1957), página 1:
A justiça é antes de tudo uma qualidade possível, mas não necessária, de uma ordem social reguladora das mútuas relações dos homens. Só secundariamente é uma virtude do homem, uma vez que o homem é justo caso seu comportamento se amolde às normas de uma ordem social considerada justa. (...) Justiça é felicidade social. É felicidade garantida por uma ordem social.
Similarmente, A. Brecht, Political Theory (Princeton, 1959), página 146: 'Os requisitos da justiça são geralmente expressos em termos de um estado de coisas desejável; por exemplo, uma situação em que se estabeleceria a igualdade, ou "mais" igualdade. (...) Mesmo quando não expressos nestes termos, os requisitos da justiça podem ser neles vertidos'.
58 supúnhamos justa se prova injusta ao ser aplicada a um caso particular, é que se trata de uma norma errônea, que não define adequadamente o que consideramos justo, ou que sua formulação verbal não expressa adequadamente a norma que orienta nosso julgamento.
Por certo, não só as ações individuais mas também as ações combinadas de muitos indivíduos, ou as ações de uma organização, podem ser justas ou injustas. O governo é uma dessas organizações, mas não a sociedade, E, ainda que a ordem da sociedade seja afetada por ações do governo, enquanto ela permanecer uma ordem espontânea os resultados particulares do processo social não podem ser justos ou injustos, Isso significa que a justiça ou injustiça das exigências feitas pelo governo aos indivíduos devem ser decididas à luz de normas de conduta justa, e não com base nos resultados particulares que decorrem de sua aplicação a qualquer caso individual. Sem dúvida, o governo deve ser justo em tudo o que faz; e a pressão da opinião pública provavelmente o impelirá a estender até onde forem possíveis quaisquer princípios discerníveis em cujas bases atue, queira ou não fazê-lo. Mas a extensão de seu dever no plano da justiça dependerá necessariamente de seu poder de afetar a posição dos diferentes indivíduos de acordo com normas uniformes.
Assim sendo, somente os aspectos da ordem de ações humanas que podem ser determinados por normas de conduta justa suscitam problemas de justiça. Falar de justiça implica sempre que alguma pessoa, ou pessoas, deveria ou não ter executado alguma ação; e esse 'dever', por sua vez, implica o reconhecimento de normas que definem um conjunto e circunstâncias em que certo tipo de conduta é proibido ou exigido. Já sabemos que a 'existência' de uma norma reconhecida não significa necessariamente, neste contexto, ter ela sido expressa em palavras. Essa existência requer apenas que possa ser encontrada uma norma que faça distinção entre diferentes tipos de conduta de tal forma que as pessoas possam, de fato, identificá-los como justos ou injustos.
As normas de conduta justa dizem respeito àquelas ações de indivíduos que afetam outros. Numa ordem espontânea, a posição de cada indivíduo é a resultante das ações de muitos outros, e ninguém tem a responsabilidade ou o poder de garantir que essas ações isoladas de muitos produzirão um resultado específico para determinada pessoa. Embora sua posição possa ser afetada pela conduta de alguma outra pessoa ou pela ação combinada de várias, raramente dependerá apenas delas. Não pode haver, portanto, numa ordem espontânea, nenhuma norma que determine qual deve ser a posição de quem quer que seja. As normas de conduta individual, como vimos,
59 determinam apenas algumas propriedades abstratas da ordem resultante, mas não seu conteúdo particular, concreto.
É, obviamente, tentador chamar de 'justa' uma situação provocada pelo fato de que todos os que para ela contribuem se comportam justamente (ou não injustamente);
mas isso é enganoso quando, como no caso de uma ordem espontânea, a situação resultante não era o fim pretendido das ações individuais. Uma vez que somente situações criadas pela vontade humana podem ser chamadas de justas ou injustas, os elementos de uma ordem espontânea não podem ser justos ou injustos: se não é o resultado pretendido, ou previsto, da ação de alguém que tenha muito e B pouco, isso não pode ser chamado de justo ou injusto. Veremos que aquilo a que se chama de justiça 'social' ou 'distributiva' é, na verdade, algo sem significado numa ordem espontânea, só tendo sentido numa organização.
60 A justiça e o direito
Não estamos afirmando que todas as normas de conduta justa efetivamente observadas numa sociedade sejam lei, nem que tudo o que é comumente chamado de lei consiste em normas de conduta justa. O que sustentamos é, antes, que a lei consistente em normas de conduta justa ocupa uma posição muito especial que, por um lado, torna desejável conferir-lhe um nome distinto (como nomos) e, por outro, torna importantíssimo que seja claramente diferenciada de outras determinações denominadas lei, de modo que, no desenvolvimento desse tipo de lei, se observem claramente suas propriedades características. Isto porque, para preservarmos uma sociedade livre, só essa parte do direito constituída por normas de conduta justa (i. e. , em suma, o direito privado e o penal) deve ser obrigatória e aplicável ao cidadão (prívate citizen) seja o que for que constitua ademais lei obrigatória para os membros da organização governamental. Veremos que a perda da crença num direito que serve à justiça e não a interesses particulares (ou a fins particulares do governo) é, em grande medida, responsável pela progressiva destruição da liberdade individual.
Não precisamos alongar-nos sobre a discutidíssima questão de saber o que é necessário para que uma norma reconhecida de conduta justa mereça ser chamada de lei. Embora muitos hesitassem em dar essa denominação a uma norma de conduta justa que, conquanto usualmente obedecida, não fosse imposta por meio algum, parece difícil negá-la às normas que são aplicadas por pressão social bastante eficaz, ainda que não organizada, ou pela exclusão do infrator do grupo3 Há, sem dúvida, uma transição gradual desse estado àquele que consideramos um sistema jurídico maduro, em que organizações deliberadamente criadas são incumbidas da aplicação e modificação dessa lei básica. As normas que regem essas organizações fazem parte, é claro, do direito público e, tal como o próprio governo, são superpostas às normas básicas com o propósito de torná-las mais eficazes.
Mas se, em contraposição ao direito público, os direitos privado e penal visam a estabelecer e fazer cumprir normas de conduta justa, isto não significa que cada uma das normas isoladas em que eles estão formulados seja, em si mesma, uma norma de
3 Cf. H. L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford, 1961), página 195:'Não há princípios firmados que proíbam a aplicação da palavra "lei" a sistemas em que nào haja sanções centralmente organizadas'. Hart estabelece uma importante distinção entre 'normas primárias' pelas quais se exige dos seres humanos que pratiquem ou se abstenham de certas ações, quer queiram, quer não' (página 78), e 'normas secundárias de reconhecimento, alteração e adjudicação', i. eas normas da organização instituída para fazer cumprir as normas de conduta. Embora isso seja da maior importância, parece-me difícil ver o desenvolvimento dessa distinção como 'o passo decisivo do mundo pré- legal para o mundo legal' (página 91) ou ver a caracterização da lei 'como uma união de normas primárias de obrigação com normas secundárias' (ibid.) como muito útil.
61 conduta justa, mas somente que o sistema como um todo4 serve para determinar tais normas. Todas as normas de conduta justa referem-se, necessariamente, a certas situações; e, com frequência, é mais conveniente definir por meio de normas isoladas essas circunstâncias a quê determinadas normas de conduta se referem, do que repetir essas definições em cada norma relativa a tal situação. Os domínios individuais resguardados pelas normas de conduta justa deverão ser reiteradamente mencionados, e as maneiras pelas quais tais domínios são adquiridos, transferidos, perdidos e delimitados serão utilmente formuladas, de uma vez por todas, através de normas cuja única função será servir como pontos de referência para normas de conduta justa. Todas as normas que expressam as condições em que a propriedade pode ser adquirida e transferida, contratos ou testamentos válidos feitos, ou outros 'direitos' ou 'poderes' adquiridos e perdidos, servem simplesmente para definir as condições em que o direito garantirá a proteção das normas de conduta justa que a autoridade pode fazer cumprir.
Seu objetivo é tornar identificáveis as situações pertinentes, e assegurar a compreensão mútua das partes ao contraírem obrigações. Se uma forma prescrita pelo direito para uma transação for omitida, isso não significa que se infringiu uma norma de conduta justa, e sim que não se garantirá a proteção de certas normas de conduta justa que teria sido garantida caso a forma tivesse sido observada. Estados tais como 'propriedade* não têm significado a não ser através das normas de conduta justa a eles referentes; se omitidas essas normas de conduta justa relativas à propriedade, nada restará dela.
Em geral, as normas de conduta justa são proibições de conduta injusta
Vimos antes (Capítulo 5) como, a partir do processo de extensão gradual das normas de conduta justa a círculos de pessoas que nem compartilham nem têm conhecimento dos mesmos fins particulares, desenvolveu-se um tipo de norma usualmente chamado de 'abstrato'. Este termo só é apropriado, no entanto, se não for usado no sentido estrito em que ê empregado na lógica. Uma norma aplicável apenas a pessoas cujas impressões
4Poder-se-ia discutir interminavelmente se o direito é ou não um 'sistema de normas', mas esta é sobretudo uma questão terminológica. Se por 'sistema de normas' se entende um grupamento de normas expressas, isto certamente não constituiria todo o direito. Ronald M.Dworkin,que,numensaiointitulado 'Is Law a System of Rules?' (em R. S.
Summers, org., Essays in Legal Philosophy, Oxford e Califórnia, 1968) usa o termo 'sistema' como equivalente de 'grupamento' (página 52) e parece só aceitar como normas as normas expressas, mostra, de maneira convincente, que um sistema de normas assim interpretado seria incompleto e reclama para completá-lo o que chama de 'princípios'.
(Cf. também Roscoe Pound, 'Why Law Day' Harvard Law School Bulletin, vol. X, nº 3, 1958, página 4: 'O elemento vital, permanente do direito, está nos princípios pontos de partida para o raciocínio, não nas normas. Os princípios permanecem relativamente constantes ou se desenvolvem em moldes relativamente constantes. As normas tem vida relativamente curta. Não se desenvolvem, são revogadas e substituídas por outras'.) Prefiro usar o termo sistema para designar um corpo de normas ajustadas entre si e hierarquizadas e, obviamente, incluo era 'normas' não apenas aquelas formalmente expressas mas também aquelas ainda não formuladas que estão implícitas no sistema ou ainda por descobrir para tomar coerentes as várias normas. Assim, embora concorde plenamente com a essência da argumentação do professor Dworkin, eu afirmaria, em minha terminologia, que o direito é um sistema (e não um mero grupamento) de normas (expressas e não expressas).
62 digitais apresentem determinado padrão, definível por uma fórmula algébrica, seria, certamente, no sentido em que este termo ê usado na lógica, uma norma abstrata. Mas, já que a experiência nos ensinou que todo indivíduo é singularmente identificado por suas impressões digitais, essa norma só se aplicaria, na realidade, a um indivíduo determinável. O que se quer dizer com o termo abstrato expressa-se numa clássica fórmula jurídica segundo a qual a norma deve aplicar-se a um número desconhecido de situações futuras5 . Neste caso, a teoria jurídica considerou necessário reconhecer explicitamente nossa inevitável ignorância das circunstâncias específicas que desejamos sejam aproveitadas pelos que delas tomam conhecimento.
Já indicamos antes que essa referência a um número desconhecido de situações futuras relaciona-se estreitamente com algumas outras propriedades das normas que passaram pelo processo de generalização, a saber, a de serem estas quase todas negativas, no sentido de que proíbem em vez de prescreverem determinados tipos de ação6 , de o
5 Em termos gerais, essà idéia aparece na literatura inglesa pelo menos desde o século XVIII. Foi expressada especialmente por William Palcy em seus Principies of Moral and Political Philosophy (1785, nova ed., Londres, 1824), pagina 348:4as leis gerais são feitas (...) sem que se preveja a quem poderão afetar', e reaparece em sua forma moderna em C. K. Allen, Law in the Making (6? ed., Londres, 1958), página 367: 'uma norma jurídica, como toda espécie de norma, visa a estabelecer uma generalização com vistas a um número indefinido de casos de certo tipo'.
Teve uma elaboração mais sistemática na discussão travada na Europa continental (sobretudo na Alemanha) a respeito da distinção entre lei no sentido 'material' e no sentido meramente 'formal' a que nos referimos antes (nota 24 do Capitulo VI), e parece ter sido introduzida ali por Hermann Schulze, Das Preussische Staatsrecht (Leipzig, 1877), vol. II, página 209: 'Dem Merkmal der Allgemeinheit ist ge- nügt, svenn sich nur der Regei überhaupt eine Zahl von nicht vorauszusehenden Fâllen lo- gisch unterzuordnen hat'. (Ver também ibid., página 205, para referências a escritos anteriores pertinentes.) Dos trabalhos posteriores, ver particularmente Ernst Seligmann, Der Begriffdes Gesetzes im materiellen und formellen Sinn (Berlim, 1886), página 63: 'In der Tat ist es ein Essentiale des Rechtsgesetzes, dass es abstrakt ist und eine nicht vorauszuse- hende Anzahl von Fàllen ordnet*. M. Planiól, Traité élémentaire de Droit Civil (12." ed., Paris, 1937), página 69: 'La loi est établie en permanence pour un nombre indéterminé d'actes et de faits, (...) une decision obligatoire d'une maniére permanente, pour un nombre de fois indéterminé*. Z. Giacometti, Die Verfassungsgerichtsbarkeit des schweizerís- chert Bundesgerichts (Zurique, 1933), página 99: 'Generell abstrakt ist jede (...) an eine unbestimmte Vielheit von Personen für eine unbestimmte Vielheit von Fãllen gerichtete Anordnung'; e, do mesmo autor, Allgemeine Lehre des rechisstaatlichen Verwattungs- rechts (Zurique, 1960), página 5: 'Eine solche Bindung der staatlichen Gewaltentráger an generelle, abstrakte Vorschriften, die ftlr eine unbestimmte Vielheit von Menschen gelten und die eine unbestimmte Vielheit von Tatbestãnden regeln ohne Rücksicht auf einen bes- timmten EinzelfaJl oder eine bestimmte Person (...)'. W. Burckhardt, Ein/ührung in die Rechtswissenschft (2.* ed., Zurique, 1948), página 200: 'Die Pflichten, die das Gesetz den Privaten auferlegt, müssen (im Gegensatz zu den Pflichten der Beamten) zum Voraus für eine umbestimmte Anzahl mõglicher Fãlle vorgeschrieben sein'. H. Kelsen, Reine Rechts- lehre (25 ed-, Viena, 1960), páginas 362-3: 'Generell ist eine Norm, wenn sie (...) in einer von vornherein unbestimmten Zahl von gleichen Fállen gilt. (...) In dieser Beziehung ist sie dem abstrakten Begriff analog*. Donato Donati, 'I caratteri delia legge in senso mate- riale', Rivista di Diritto Publico, 1911 (e reeditado em Scritti di Diritto Publico, Pádua, 1961, vol. II), página II da separata: 'Questa generalitá deve intendersi, non giá nel senso,, semplicamente, di pluralità, ma in quelle, invece, di universalità. Commando genera- le, in altre termini, sarebbe, non già quelle che concerne una pluralità di persone o di azio- ni, ma soltanto quello che concerne una universalità di persone o di azioni, vale a dire: non quello che concerne un numero di persone o di azioni determina to o determinabile, - ma quello che concerne un numero di persone indeterminato e indeterminabile'.
6 Todos estes atributos da lei no sentido restrito vieram à tona na ampla discussão travada na Europa continental sobre a distinção entre o que se chamava de lei no sentido 'material' e lei no sentido puramente 'formal', mas foram