dignidade pessoal, quanto no dever de protegê-la (a dignidade pessoal de todos os indivíduos) contra agressões oriundas de terceiros, seja qual for à procedência.
De mesma sorte, Sarlet (1988, p.111) sustenta-se que o Princípio em relevo “não apenas impõe um dever de abstenção (respeito), mas também condutas positivas tendentes a efetivar e proteger a dignidade dos indivíduos”. Seguindo nessa linha de raciocínio, observa-se ainda, que “a concretização do programa normativo do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana incumbe de edificar uma ordem jurídica que atenda ás exigências do Princípio”. Na lição de Jesús Pérez González, cita-se: Em outras palavras – aqui considerando a dignidade como tarefa -, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana impõe ao Estado, além do dever de respeito e proteção, a obrigação de promover as condições que viabilizem e removam de viverem com dignidade.
Enfim, com todo exposto, o que se visa é conseguir atingir o objetivo da aplicação efetiva das normas de direitos humanos em sociedade, para levar ao mundo à Paz e a justiça social, mormente no que diz respeito à proteção e respeito à vida humana.
Pode-se então dizer, que o Direito e a sociedade surgiram concomitantemente, e que um depende do outro, ou como já afirmavam os romanos ubi societas ibi jus, ubi jus ibi societas.
Criou-se então, um sistema capaz de estipular as condições necessárias para o fiel cumprimento do acordo firmado entre o governo e o homem. Mas este sistema deveria ser aceito universalmente ou ao menos pela maioria dos membros como único meio hábil a impor normas a aplicar penalidades, em virtude disso, a Moral e a religião tornaram-se inócuas, porque não havia consenso majoritário quanto a seus princípios e ditames, portanto, impróprias para o zelo e manutenção do pacto social.
Nasce então o Direito, cujos Princípios e normas, atenderam de forma satisfatória as inquisições do espírito social, posto que estabeleceu regras ora voltadas para a organização do sistema ora voltadas ao comportamento. Simultaneamente, estipulou as sanções a serem aplicadas quando o homem ou, até mesmo o Estado infringissem o pacto estabelecido.
A engrenagem montada, isto é, a imposição de regras e sanções, tinha, e continua tendo por escopo manter a ordem social, equilibrando o desejo individual com o coletivo de modo a pacificar a convivência do grupo.
Para tanto se fez necessário a presença do poder coercitivo do Estado, uma força capaz de movimentar as peças que compõem esta máquina.
Diz-se que o Direito fora criado pelo homem e para o homem, daí se detona a verdadeira finalidade do Direito, que é de satisfazer as necessidades do homem. Estas necessidades não se resumem apenas na instituição de meios para coibir as tentativas de desordem social ou as improbidades praticadas pelo Estado. A base que fornece o sustento da ciência jurídica e para a qual esta surgiu é o dever-poder para saciar os desejos do homem enquanto ser social.
É de se reconhecer, que para cada situação-problema existente é ao Direito que pertence à função de regularizá-la, de torná-la aceita ou repeli-la da ordem jurídica e fazer com que sua posição final seja respeitada.
Por isso é que o Direito está presente em todas as fases da vida do homem, desde a concepção e até depois da morte, posto que, enquanto houver qualquer vestígio de relações onde se faça necessária a atuação jurídica sua atividade não poderá cessar.
Cabe ao Judiciário a função de aplicar as leis ao caso concreto, não podendo se negar a exercer sua função quando provocado pelas partes, consoante estampado no art. 5°, XXXV, CF18. Também não lhe é facultado a recusa em apreciar as situações omissas na lei19.
Argumenta-se que no caso de o julgador se deparar com a ausência de lei que regulamente a matéria e tendo o dever de se pronunciar a seu respeito, neste momento, estaria na verdade criando uma norma, o que não lhe seria lícito uma vez que a própria Constituição Federal traça as competências de cada poder, não sendo válido a atuação por parte de um órgão que não o competente.
18 Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
XXXV – a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito;
[...]
19 Nesse sentido: Lei de Introdução ao Código Civil – LICC – Decreto Lei n° 4.657 de 04 de setembro de 1942:
Art. 4° Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
Art. 5° Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Ora, por mais que o legislador em sua boa vontade deseje criar uma lei, a mais completa possível, inútil seria tentar enumerar todas as situações relacionadas, primeiro porque nem sempre ao tempo da criação de uma norma seria possível prever todos os fatos que pudessem advir e, em segundo lugar, sendo o homem o criador na norma, estará ele embutindo à mesma – ainda que inconsequentemente – imperfeições, já que a própria natureza humana apresenta suas limitações. Tem-se então, lacunas e como assevera Maria Helena Diniz (2002, p. 107) “vão seria contestar a existência de lacunas no direito”20.
Continua Diniz (2002, p.111) apresentando argumentos incontestáveis quanto à possibilidade de o juiz atuar como criador de leis, quando da existência de lacunas:
O juiz cria norma jurídica individual que só vale para cada caso concreto, pondo fim ao conflito, sem dissolver a lacuna, pois sob o caso sub judice por ele resolvido não pode generalizar a solução para outros casos, mesmo que sejam idênticos. A instauração de um modelo jurídico legal cabe ao Poder Legislativo, bem como as modificações e correções da norma, procurando novas formas que atendam e satisfaçam as necessidades sociais
Outro fator importante a ser considerado é que o próprio ordenamento jurídico assegura esta liberdade ao magistrado, consoante se aduz da leitura do art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil, o qual descreve que se a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os Princípios gerais de direito.
Cabe ao julgador, quando se depara com as lacunas decidir com base na analogia, o costume e os Princípios gerais do direito, então deve preferir esta ordem, analisar o caso concreto e sendo constatado a ausência de dispositivo legal, utilizará primeiro da analogia, caso não encontre solução aplicar-
se-á o costume e permanecendo ainda sem resposta, serão utilizados os Princípios gerais de direito.
A analogia será notada quando há certa semelhança entre a situação real e aquela prevista em lei, mas que por alguma razão deixou esta de contemplá-la. É o que ocorre com as autorizações para o Aborto em caso de atentado violento ao pudor embora tenha o Código Penal o autorizado apenas para a gravidez resultante de estupro.
A aplicação do costume como forma de suprir a lacuna da lei, se dá quando sem a previsão legal se tem aplicado reiteradamente uma forma de agir para o caso. Este costume por ser social ou judiciário, isto é, quando a jurisprudência face à ausência de tratamento legal, passa a instituir Súmulas, entendimentos, e outros, a serem aplicadas a situações análogas.
Ressalta-se, que a escolha pelo costume deve observar a lei, significa dizer que a decisão embasada nos costumes, não pode ser contraria ao disposto pelo legislativo.
Por fim, quando tanto a analogia como o costume, tornam- se falhos, não tendo indicado caminho decisivo, não resta escolha ao juiz senão se utilizar dos Princípios gerais de direito, que são normas não elaboradas pelo poder competente, mas presentes no ordenamento jurídico.
Se após a tentativa de utilização dos meios estabelecidos no art. 4° da LICC, o magistrado ainda não tiver encontrado meios indicativos para a solução da demanda, deve pautar-se na equidade. Rodolfo Pamplona Filho pondera:
A equidade pode ser definida como igualdade, retidão, equanimidade, ou seja, a equidade, no seu sentido original, equivale à própria noção de justiça, vale dizer, o ideal a ser atingido tanto pelo legislador, quanto pelo aplicador da norma,
pois não há como se conceber, do ponto de vista lógico, um direito injusto21.
Observa-se, que diante dos obstáculos encontrados para a elaboração de normas perfeitas, cujo conteúdo trate da conjectura atual e da futura, estabeleceram-se meios para suprir as falhas, ou lacunas da lei.
Tal fato se deve pelo caráter dinâmico do Direito, sua movimentação e evolução constantes não permitem que a norma permaneça estática, inerte à realidade, desprezando os acontecimentos sociais que modifiquem seu direcionamento, a maneira de integrá-la ao meio responsável por sua existência.
Aspecto também é o conteúdo do art. 5° do decreto-lei n°
4.657, de 04 de setembro de 1942 (LICC), o qual revela que deve o magistrado atender o fim social da lei.
O jurista, na aplicação da lei, não pode enaltecer a letra fria da norma, mas buscar seu sentido e alcance. Claro é que existem leis diáfanas, cujo sentido e alcance já estão bem aclarados, não restando outra alternativa senão a de obediência ao texto escrito, assim é o que acontece quando o Código Penal, no artigo 150, parágrafo 4° e 5°, revela como deve ser entendida a palavra casa. No exemplo dado, a interpretação feita é a autêntica ou legislativa, que é aquela contida na norma.
Através de métodos que partam do abstrato para o real, deve o operador buscar o sentido da norma, uma vez que mediante o uso de
21 PAMPLONA FILHO, Rodolfo. A equidade do Direito do Trabalho. Disponível em:
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2026>.
técnicas interpretativas se podem chegar aos fundamentos necessários para a prolatação da sentença.
Ocorre que há várias técnicas interpretativas, como a gramatical, a histórica, a lógica, a teleológica, das quais pode/deve o intérprete se lançar. Dúvida surge quanto a que melhor se adequaria ao problema hipotético apresentado.
Nesta etapa se volta para o contido no artigo 5° da Lei de introdução ao Código Civil, pois ao se aplicar a regra fundamental é o atendimento do aspecto social inserido e das necessidades do bem comum que se mostra plausível.
Atingir o fim social é buscar o sentido verdadeiro da norma, porque ela corresponde aos interesses do coletivo.
Não é fácil a definição de fim social, já que varia de acordo com a época, sociedade e cultura, eis porque se fala em necessidade da constante atualização dos métodos investigativos da lei. Destacam-se novamente as lições de Maria Helena Diniz (2002, p149):
O fim social é o objetivo de uma sociedade, encerrado na somatória de atos que constituirão a razão de sua composição; é, portanto, o bem social, que pode abranger o útil a necessidade social e o equilíbrio de interesses etc.
Poder-se-á dizer que não há norma jurídica que não deva sua origem a um fim, a um propósito, a um motivo prático. O propósito, a finalidade, consiste em produzir na realidade social determinados efeitos que são desejados por serem valiosos, justos, convenientes, adequados à subsistência de uma sociedade, oportunos e etc. A busca desse fim social será meta de todo o aplicador do direito.
Com efeito, levando-se em conta o pensamento de Roberto Lyra (1975, p. 13) completando os ensinamentos da professora Maria Helena, é de bom tom observar:
Julgando, o juiz concretizará o abstrato, objetivará o subjetivo, socializará o individual, aprofundando-se para elevar-se, projetando-se pelo social e, portanto, pelo humano. O juiz deve preencher as áreas abertas para transfundir o Direito na Lei e não para fecundá-la artificialmente.
Pois bem. Onde entram os princípios constitucionais?
Como se viu os Princípios são a mola mestra do sistema jurídico quando adequados ao caso concreto devem ser respeitados sob pena de acutilar todo o sistema instituído.
O julgador quando se depara com um pedido de interrupção da gravidez em caso de anencefalia, não pode optar pelo recebimento do pedido ante a ausência de previsão legal.
A todo rigor, há aqueles que se posicionam contra a interrupção da gravidez em caso de Anencefalia, visto que todo caso que não se enquadre na disposição do artigo 128 e respectivos incisos se apresenta contra legem.
Há ainda, grupos pró-vida que lutam contra os atos de interrupção da gravidez, mesmo nos casos em que a lei assim o permite. Estes grupos fulcrados na moral e/ou religião entendem que o Aborto se apresenta como ato atentatório ao direito à vida.
Esta afirmação é de salientar que o direito à vida é absoluto, impedindo que entrem em conflito com outros direitos, Princípios e garantias fundamentais, como a Dignidade da Pessoa Humana e os direitos da gestante. E quando há o surgimento destes conflitos, cabe ao hermeneuta estudá-los sob a ótica do caso sub judice e estabelecer se algum deverá prevalecer, qual deles se destacará perante a realidade dos fatos apresentados.
Sob o aspecto, Dignidade da gestante X Vida do feto anencéfalo, Kleber Tagliaferro, com percuciência assegura:
Não há dúvida que a solução para a questão passa evidentemente pela técnica da ponderação do valor de tais bens a partir da observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que devem pautar a atividade de interpretação do direito, conhecida na doutrina americana por balancing test.
Mas o cerne da questão é justamente saber qual é o ponto de equilíbrio entre estes dois direitos em aparente tensão. Deve prevalecer o direito do feto anencéfalo de viver, ainda que somente de forma intra-uterina ou por alguns instantes após o parto, mas sem perspectiva de desfrutar efetivamente da vida extra-uterina, porquanto desprovida de massa encefálica (...). Ou, de outra parte, deve prevalecer o direito à dignidade da mãe que sabe por comprovação médico – científica que o ser que gera não poderá viver fora de seu ventre de modo que deve ser colocada a salvo da dor e sofrimento que o prolongamento do processo de gestação lhe causará? Neste embate entre VIDA X DIGNIDADE, direitos igualmente fundamentais do homem, qual deve preponderar sobre o outro22?
Acaso seja colocado em um dos lados da balança o direito à vida e noutro a dignidade da gestante, os pratos da balança ficarão equilibrados. Tal fato deriva da não existência de hierarquia entre Princípios, surgindo a necessidade de análise caso a caso não havendo uma ordem pré- estabelecida que determine a prevalência de um sobre o outro. Rudolf Von Ihering já asseverava, desde tempos remotos:
A espada sem a balança é a força bruta, a balança sem a espada, a impotência do direito. Uma completa a outra, e o verdadeiro estado de direito só pode existir quando a justiça sabe brandir a espada com a mesma habilidade com que manipula a balança23.
Mas a situação será modificada quando se tratar de pedido para a interrupção da gravidez do feto portador de Síndrome de Down,
22 TAGLIAFERRO, Kleber. Aborto ou terapêutica? Vida e dignidade: um conflito de direitos humanos fundamentais. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=5476>
23 IHERING, Rudlof Von. A Luta pelo Direito. São Paulo: Martin Claret, 2002. p.27.
evidentemente o direito à vida irá se sobrepor à vontade materna. Em outra hipótese, se detectada a Anencefalia a situação há de ser reversa?
Assim, é que não pode prosperar esta teoria, pois as transformações tecnológicas no campo médico, hoje são capazes de detectar toda a situação do conceito, apresentando de forma segura o diagnóstico das enfermidades que o afetam.
Hodiernamente a medicina possui meios de produzir a prova irrefutável da condição na qual se encontra o infans concepto, conduzindo ao grau de certeza da inviabilidade do ser quando detectada a Anencefalia.
Toda vez que é distribuída uma ação cujo pedido seja a expedição de alvará para a interrupção da gravidez imediatamente surge à polêmica que envolve a questão. A polêmica permanece até mesmo quando se trata de pedido embasado em uma das cláusulas autorizadoras do Aborto, definidas pelo Código Penal Brasileiro. O problema se torna maior, quando o pedido não se enquadra em nenhuma das hipóteses estampadas na lei, como é o caso da interrupção da gravidez por anencefalia.
Feita esta breve consideração, é de se salientar que a polêmica não se encerra apenas quanto ao significado desta espécie de interrupção da gravidez que é catalogada como aborto. Engloba a discussão se pode o judiciário acolher ou não o pedido.
Se o hermeneuta se ativer às disposições do Código Penal, a única conclusão possível é da impossibilidade em se deferir qualquer pedido de interrupção da gravidez que não os previstos no art. 128 e respectivos incisos, uma vez que qualquer decisão judicial deve obedecer à lei, e, portanto, inconcebível validar aquelas que a ferem.
Entretanto, se colocada a controvérsia sob a ótica de todo o universo jurídico da principiologia adequada, somando-se à vestuta legislação penal sobre o Aborto, e na constante movimentação do direito e os avanços noticiados da medicina, que afirmam da impossibilidade de salvação para o
anencéfalo, a abordagem lógica do problema levará a decisão negável à interrupção da gravidez para a situação apresentada.
Assim, não estará o julgador proferindo decisão contrária a ordem jurídica, ao reverso, está aplicando ao caso a sentença mais condizente com a finalidade buscada pelo direito, de acordo com o sistema jurídico vigente.
Infelizmente, o judiciário atento ao problema e procurando solucionar os casos sobre sua apreciação, já decidiu, de forma favorável com a conseqüente expedição de alvará. Veja como exemplo este acórdão:
Apelação Crime. Autorização judicial para aborto eugenésico.
Anencefalia do feto. Impossibilidade de sobrevivência após o nascimento. Prolongamento da gestação a implicar sério risco de vida à gestante. Cunho terapêutico da intervenção. A anencefalia ou acrania é uma doença caracterizada pela ausência de ossos do crânio e do encéfalo fetal na vida intra-uterina, o que torna impossível a sobrevivência após o nascimento. E, como patologia de risco, e causa de morbimortalidade materna. Em que pese não estar o aborto eugenésico incluído no art. 128 do código penal, como mais uma indicação de causa excludente de ilicitude, tal circunstância não impede a sua realização quando se está a tratar de caso de malformação fetal, especialmente a anencefalia, pois esta acarreta a absoluta inviabilidade de vida extra-uterina e implica gravidez de alto risco. No caso concreto, a indicação de interrupção precoce da gravidez da autora tem caráter não apenas eugênico, mas também terapêutico, pois visa salvar, conforme parecer médico juntado aos autos, a vida da gestante. Apelo defensivo provido para deferir o pedido, com fulcro no art. 128, inciso I do Código Penal. Decisão unânime24.
A posição destacada na ementa traduzia, o entendimento de julgadores. Porém esse entendimento não significava posição pacífica, consoante se observa da ementa do HC n°32.159, na qual o Superior Tribunal de
24 BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Crime n°
70005037072, da 3° Câmara Criminal. Relator: José Antônio Hirt Preiss. Porto Alegre, 12 de setembro de 2002.
A justiça entendeu como ilícito o Aborto de feto anencéfalo25. E, não havendo uniformidade nas decisões foi possível que casos afins fossem julgados de forma completamente diferente. Os mesmos fundamentos utilizados em prol de uma tese podem servir, em outro momento, para silenciá-la, sendo que cada situação ensejava nova análise, novo estudo, nova polêmica.
Obviamente, a melhor maneira de se evitar esses conflitos seria a não aprovação do anteprojeto do código penal, onde o Aborto Eugenésico já se encontra relacionada e, portanto, ao menos no campo, da ilicitude, o problema seria encerrado.
O Supremo Tribunal Federal, provocado a se manifestar diante a discussão que chegou nesse Tribunal Superior, na pessoa do ministro Marco Aurélio, concedeu liminar autorizando médicos e pacientes a abortarem fetos com diagnóstico de anencefalia, ou seja, à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde. A liminar determinou ainda a paralisação de todos os processos que discutem a possibilidade de a gestante fazer a operação terapêutica e que ainda não estejam acobertados pelo manto da coisa julgada.
O ministro Marco Aurélio ressaltou:
Como registrado na inicial, a gestante convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrança ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poderá se tornar um ser vivo. Se assim é – e ninguém ousa contestar -, trata-se de situação concreta que foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia de vontade.
Espantoso ao ficar claro que, vênia, o Ministro concordar com o argumento de que a antecipação de este tipo de parto não caracteriza
25 BRASIL. Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n°32159, da 5° Turma. Relator: Laurita Vaz.
Brasília, 2004.
aborto criminoso, porém, não explicar a natureza jurídica da permissão, ou seja, se é causa de exclusão da tipicidade, ilicitude, culpabilidade ou punibilidade.
Entretanto, recentemente, a Excelsa Corte, acolheu a decisão da maioria e cassou a liminar concedida, voltando a proibir a interrupção da gestação em casos de anencefalia.
A liminar de Marco Aurélio foi igualmente combatida por César Peluso26, Ministro do STF:
Não há probabilidade necessária para conceder cautelar que crie uma norma penal em contradição com o expresso nos artigos 124, 126 e 128 do Código Penal e que exclua a ilicitude da conduta.
Para o Ministro a criminalização do aborto existe para preservar a vida intra-uterina, independente das deformidades que sempre se apresentaram na história, que não são novidades. A única novidade pode “estar nos diagnósticos”.
Em seu parecer, Peluso também declarou que é contra a alegação de que a gravidez de feto anencefálico pode causar sofrimento à mãe, já que as probabilidades de o bebê nascer morto ou ter poucos dias de vida são grandes. E que o sofrimento não degrada a dignidade humana, é, ao contrário, essencial na vida humana. O remorso também é sofrimento. O sistema judiciário só repudia o sofrimento por atos injustos o que não é o caso.
Contrário a permissão do aborto, também o procurador geral da república, Cláudio Fonteles citado por Kargulian (2007,p.130):
O Código Civil e a Carta Magna preservam a vida desde o momento da concepção do nascituro. “A vida intra-uterina existe sim. O feto anencéfalo se forma com boca, unhas, coração. O sangue corre na veia”. O direito à vida é atemporal e não depende do fato de a criança sobreviver por dias ou semanas.