destruidores, epidemias letais, secas assoladas e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente a segurança ou a saúde públicas, os bens particulares, o transporte coletivo, a habitação ou o trabalho em geral [...]. 98
Para Amaral, a hipótese contida no artigo em tela não é de dispensabilidade de licitação, mas sim de dever jurídico de contratar sem licitação, uma vez que a situação emergencial exige providências rápidas, não podendo aguardar um procedimento lento e burocrático.99
E assevera o autor:
A emergência é, a nosso ver, caracterizada pela inadequação do procedimento formal licitatório ao caso concreto. Mais especificamente: um caso é de emergência quando reclama solução imediata, de tal modo que a realização de licitação, com os prazos e formalidades que exige, pode causar prejuízo à empresa (obviamente prejuízo relevante) ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços ou bens, ou, ainda, provocar a paralisação ou prejudicar a regularidade de suas atividades específicas. Quando a realização de licitação não é incompatível com a solução necessária, no momento preconizado, não se caracteriza a emergência.100
Para Fernandes necessário se faz a distinção entre caso de emergência e situação de emergência como define:
[...] para melhor explicitação do assunto, seria conveniente distinguir caso de emergência da situação de emergência, empregando o primeiro termo para a avaliação restrita a órgão ou entidade, e o segundo para o que o Decreto referido entende como a circunstância que deve ser formalizada por um ato administrativo – portaria ministerial. [...].101
No entendimento de Meirelles,
A emergência que dispensa a licitação caracteriza-se pela urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares. A situação de emergência pode ser definida como toda aquela que põe em perigo ou causa dano à segurança, à saúde ou à incolumidade de pessoas
98 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 33. ed. São Paulo: Malheiros, 2007,p.
281.
99 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Dispensa de Licitação por emergência. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, n° 6, setembro, 2001. Disponível em:
<http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 09/10/2015.
100 AMARAL, Antônio Carlos Cintra do, em Licitações nas Empresas Estatais, São Paulo, 1979, p. 54.
101 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 313.
ou bens de uma coletividade, exigindo rápidas providências do Poder Público para debelar ou minorar suas consequências lesivas.102
A dispensa por emergência cabe quando a situação que a provoca exige da Administração Pública providências rápidas e eficazes para debelar ou, pelo menos, minorar as conseqüências lesivas à coletividade, situação em que Justen Filho tece o seguinte comentário:
No caso específico das contratações diretas, emergência significa necessidade de atendimento a certos interesses. Demora em realizar a prestação produziria risco de sacrifício de valores tutelados pelo ordenamento jurídico. Como a licitação pressupõe certa demora para seu trâmite, submeter a contratação ao processo licitatório propiciaria a concretização do sacrifício a esses valores. 103
A calamidade pública é definida por Meirelles como:
A situação de perigo e de anormalidade social decorrente de fatos da natureza, tais como inundações devastadoras, vendavais destruidores, epidemias letais, secas assoladoras e outros eventos físicos flagelantes que afetem profundamente a segurança ou a saúde públicas, os bens particulares, o transporte coletivo, a habitação ou o trabalho em geral.104
Ao que complementa Jacoby Fernandes :
Sem a declaração do estado de calamidade pública, deve ser reconhecida por portaria da Secretaria Especial de Políticas Regionais da Câmara de Políticas Regionais, não pode pretender o administrador utilizar-se do dispositivo sem a existência desse ato administrativo formal. Admissível, contudo, que na época da efetivação das contratações ainda esteja em elaboração, e não publicado formalmente.105
Para a efetivação da contratação direta, é preciso levar em consideração três pontos basilares, sendo o primeiro, a situação emergencial ou calamitosa, que autoriza a contratação direta, aquela em que a Administração não tem possibilidade normal de prevenir e que, por isso, não pode ser imputada à falta de planejamento, à desídia ou à má gestão dos recursos disponíveis; o segundo, a urgência de atendimento, quando houver risco da ocorrência de prejuízo ou comprometimento da
102 MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, 1999, p.97.
103 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 4° ed.
São Paulo. Dialética. 2000, p. 239.
104 MEIRELLES, Hely Lopes, Licitação e Contrato Administrativo, 1999, p. 98.
105 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, em Contratação Direta sem Licitação, 2000, p.314 e 315.
segurança de pessoas ou bens públicos e particulares; e, o terceiro, o risco, que deve ser passível de comprovação concreta.106
A emergência, como motivo da compra direta não pode ser justificada pela desídia e falta de prevenção, conforme destaca-se das colocações de Fernandes.
[...] para a regularidade da contratação por emergência é necessário que o fato não decorra da falta de planejamento, deve existir urgência concreta e efetiva de atendimento, exista risco concreto e provável e a contratação seja o meio adequado de afastar o risco.
[TCU. Processo n° 014.243/93-8. Decisão n° 374/1994 – Plenário].
107
Resumindo, a contratação direta nos casos de emergência deve ser utilizada pela Administração quando presentes todos os pressupostos constantes do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93, não esquecendo ainda, o cumprimento de formalidades estabelecidas no § Único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, como condição para a eficácia do processo administrativo correspondente:
Art. 26 [...].
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I – caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II – razão da escolha do fornecedor ou executante;
III – justificativa do preço;
IV – documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.108
Nesta seara importante destacar os prazos uma vez que contratos emergenciais são provisórios, tendo como principal motivo conceder tempo para que a Administração realize o processo de licitação para a celebração do contrato definitivo. Tal fato se traduz do inciso IV do artigo 24, que em regra estabelece o prazo de 180 dias consecutivos para a realização de parcelas de obras em função da emergência, vedando sua prorrogação, o que será abordado na próxima seção
106 CONPEDI. Anais do XXIV Congresso do Conpedi. Disponível em:
http://www.conpedi.org.br/manaus/arquivos/anais/fortaleza/3098.pdf . Acesso em 09/10/2015.
107 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Vade-mécum de licitações e contratos. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 417.
108 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666cons.htm>. Acesso em: 20 set. 2015.