A IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO SIMULTÂNEO DO

Outra diferença quanto ao casamento é que no concubinato a falta do decurso do lapso temporal induz à constatação de que os partícipes da relação ainda não são companheiros, faltando a característica da estabilidade.¹⁵²

Conforme demonstrado, as diferenciações entre o casamento e o concubinato são bastante relevantes, principalmente no que se refere ao concubinato impuro, visto que esse tipo de relação informal entre pessoas de sexo diferentes, com nítida conotação sexual, não configura união estável, o que lhe veda direitos, por não ser reconhecido como entidade familiar e não ter a proteção do Direito.¹⁵³

Todavia, àquele que vive do modo que a lei desaprova, simplesmente, não lhe advém qualquer responsabilidade, encargo ou ônus.¹⁵⁴

2.6 A IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO SIMULTÂNEO DO

DIAS¹⁵⁶ entende que a monogamia não foi instituída em favor do amor, mas como mera convenção decorrente do triunfo da propriedade privada sobre o estado condominal primitivo e ainda reconhece que tal princípio autoriza que se chegue a resultados desastrosos, não concordando com o não reconhecimento do concubinato:

(...) quando há simultaneidade de relações, simplesmente deixar de emprestar efeitos jurídicos a um ou, pior, a ambos os relacionamentos, sob o fundamento de que foi ferido o dogma da monogamia, acaba permitindo o enriquecimento ilícito exatamente do parceiro infiel. Resta ele com a totalidade do patrimônio e sem qualquer responsabilidade para com o outro. Essa solução que vem sendo apontada pela doutrina e aceita pela jurisprudência afasta-se do dogma maior de respeito à dignidade da pessoa humana, além de chegar a um resultado de absoluta afronta à ética.

Ao contrário, PEREIRA¹⁵⁷ ensina:

(...) o Direito, através das Leis n. 8.971/94 e n. 9.278/96 e do Novo Código Civil, não protege o concubinato adulterino. A amante, amásia - ou qualquer nomeação que se dê à pessoa que, paralelamente ao vínculo de casamento, mantém uma outra relação, uma segunda ou terceira... -, ela será sempre a outra, ou o outro, que não tem lugar em uma sociedade monogâmica. Alguns autores preferem nomear essas relações como "concubinato impuro", em oposição a "concubinato puro", ou "honesto" que é quando não há impedimento legal para o estabelecimento da relação. É um paradoxo para o Direito proteger as duas situações concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lógica do nosso ordenamento jurídico, que gira em torno da monogamia.

Sob esse ponto de vista, o casamento sempre deve prevalecer sobre as relações concubinárias. Todavia, há autores que reconhecem, apenas, efeitos patrimoniais às relações concubinárias no âmbito do direito das obrigações, como sociedade de fato.

Esse é o posicionamento de GAMA¹⁵⁸, "é imperioso reconhecer que mesmo de tais uniões concubinárias advêm efeitos que o Direito não pode desconhecer, por aplicação dos princípios tradicionalmente reconhecidos (...)".

156 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 51-52.

157 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato de união estável. 2001. p.63.

158 GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo. 1998. p. 488.

Apesar do reconhecimento do direito do concubinário quanto aos efeitos patrimoniais, destaca-se o acórdão do Superior Tribunal de Justiça da relatora Ministra Nancy Andrighi, que demonstra o valor do casamento e o não reconhecimento da simultaneidade com o concubinato.

Discute-se, no processo em análise, a possibilidade de se ver caracterizada sociedade de fato na qual o concubino era, ao mesmo tempo da relação concubinária, casado com outra mulher.

Necessário, portanto, que se faça a delimitação entre dois institutos diversos: o casamento e o concubinato. O casamento tem sido conceituado como 'o contrato de direito de família que regula a vida em comum (não só a união sexual) entre o varão e a mulher' (Pontes de Miranda, Trat., 4ª ed., t. VII, § 765, n. 8, p. 210). É visto ainda como 'o mecanismo mais adequado de proteção jurídica da Família' (Nelson Nery Jr., Código Civil Anotado, 2ª ed., São Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 692). De outra banda, a relação concubinária pode ser entendida como aquela que abrange relacionamentos e convivências à margem do casamento e que vulneram os impedimentos existentes para a concretização de nova relação matrimonial, 'como as que existem em quebra do dever de fidelidade, quando uma pessoa casada, por exemplo, mantém vida concubinária simultaneamente com sua convivência conjugal' (Álvaro Villaça Azevedo, Do concubinato ao casamento de fato, Revista do Advogado, n. 25, 1988, p. 14). Em tais situações, entende o doutrinador, não deve a relação concubinária surtir qualquer efeito.

Volvendo às razões do recurso especial, vê-se que o recorrente erige como dispositivo legal violado o art. 1º da Lei n.º 9.278/96 (correspondência: art. 1723, caput, do CC/02), que versa sobre a união estável. Diante dos conceitos supramencionados, e da perspectiva adotada pelo CC/02, se a pessoa casada tiver rompido a sociedade conjugal, de fato, ou judicialmente (art. 1.723, § 1º), não se obsta a constituição da união estável. Contudo, se a relação entre um homem e uma mulher se der sem a observância da proibição contida no art. 183, VI, do CC/16 (correspondência: art. 1.521, VI, CC/02), sem que tenha havido separação judicial ou de fato no anterior casamento do impedido, não restará configurada a hipótese de união estável, mas de mero concubinato (art. 1.727, CC/02) - caso concreto. Consubstanciada a existência de concomitante casamento e concubinato, impende fixar-se a preponderância legal de um dos institutos. Emerge, tanto do plano legal subjacente às razões acima esposadas, quanto do plano social, segundo o qual o legislador conferiu especial deslinde ao casamento, notadamente no que tange à salvaguarda da Família, base da sociedade e merecedora de fundamental proteção do Estado, a prevalência do vínculo matrimonial diante da figura do concubinato a ele simultâneo, reforçando-se tal preponderância quando a relação concubinária vem alicerçada em impedimento para configuração de nova relação conjugal. Desse modo, não há que se falar em violação ao art. 1º da Lei n.º 9.278/96, primeiro, pela não configuração de hipótese de união estável, contemplada pela referida lei, segundo, porque mesmo ante o possível reconhecimento

da relação concubinária, seus efeitos não poderiam prevalecer frente aos do casamento pré e coexistente. (negritou-se).

Retira-se do julgado acima o valor dado ao casamento como entidade familiar, principalmente no que tange a salvaguarda da família, enquanto que o concubinato é união clandestina entre as pessoas impedidas legalmente de casar.

Relevante anotar que o que se quer é a proteção da família legalmente constituída, prevalecendo-se o interesse do cônjuge, cujo matrimônio não foi dissolvido.

Por isso, inviável o reconhecimento da simultaneidade do casamento e concubinato, uma vez que tal providência eleva o concubinato a nível de proteção mais sofisticado do que o existente na união estável e no casamento.

Além disso, esse regramento irá refletir na divisão da pensão, caso o titular venha a falecer, tema que será abordado no próximo capítulo.

CONCORRÊNCIA ENTRE ESPOSA E CONCUBINA PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS

3.1 BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS

Os benefícios previdenciários previstos pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS possuem características distintas e regras próprias de concessão, que serão analisados a seguir, com uma breve síntese.

Para esclarecer melhor o tema, vale conceituar benefícios que de acordo com TAVARES¹⁵⁹:

São prestações pecuniárias, devidas pelo Regime Geral da Previdência Social aos segurados, destinados a prover-lhes a subsistência, nas eventualidade que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto, ou reforçar-lhes os ganhos para enfrentar encargos de família, ou amparar, em caso de morte ou prisão, os que dele dependiam economicamente.

Para usufruir dos benefícios previdenciários há que se atentar as condições previstas em lei.

3.1.1 Aposentadoria no RGPS

A aposentadoria é a prestação por excelência da Previdência Social, juntamente com a pensão por morte. Ambas substituem, em caráter permanente (ou pelo menos duradouro), os rendimentos do segurado e asseguram sua subsistência e daqueles que dele dependam.¹⁶⁰

159 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. Regime geral de previdência social e regimes próprios de previdência social. 10 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008. p. 113.

160 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008. p. 515.

A aposentadoria é garantia constitucional, compreendida no art. 201 da Constituição Federal de 1988, com nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, nos seguintes termos:

Art. 201. omissis;

§ 7º É assegurada aposentadoria no regime geral de previdência social, nos termos da lei, obedecidas as seguintes condições:

I – trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II – sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, reduzido em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam a suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.

§ 8º Os requisitos a que se refere o inciso I do parágrafo anterior serão deduzidos em cinco anos, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.¹⁶¹

No texto legal acima, estão compreendidas as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial que de acordo com o art. 181-B do Decreto n. 3.048/99 (redação dada pelo Decreto n. 3.265/99) são irrenunciáveis e irreversíveis.¹⁶²

A aposentadoria por invalidez é tratada nos arts. 42 e seguintes da Lei n. 8.213/91. Será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.¹⁶³

A aposentadoria por tempo de contribuição é produto da Emenda Constitucional nº 20/98, que a previu no art. 201, §7º, I da Constituição Federal e teve origem no malogro do projeto em criar uma aposentadoria exigindo cumulativamente os requisitos de idade e de tempo de contribuição. Será sempre

161 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial

da República Federativa do Brasil. Disponível em:

‹http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm› Acesso em: 28 set. 2010.

162 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.

516.

163 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. 2 ed. São Paulo: LTr, 2007. p.

244.

paga no valor integral de cem por cento do salário-de-benefício, sem admitir proporcionalidade.

Conforme TAVARES¹⁶⁴ explica, a aposentadoria por tempo de contribuição é devida:

Devida ao segurado que completar trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se do sexo feminino. Para os professores que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício em função de magistério na educação infantil, no ensino fundamental e no ensino médio como docente em sala de aula, o requisito será de trinta anos para o homem e de vinte e cinco anos para a mulher.

A aposentadoria por idade é regulada no art. 201 §7º, II, da Constituição, que dispõe ser assegurada aposentadoria no regime de previdência social, nos termos da lei, àqueles que completarem 65 anos de idade, se homem, e 60 anos de idade, se mulher, reduzidos em cinco anos o limite para os trabalhadores rurais de ambos os sexos e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, estes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal.¹⁶⁵

A matéria é regulamentada no art. 48 e seguintes da Lei n.

8.213/91. Está disposto que é devida ao segurado que completar 65 anos de idade, se homem, e 60, se mulher. Ao se falar de trabalhadores rurais, respectivamente homens e mulheres, referidos na alínea a do inciso I, na alínea g do inciso V e nos incisos VI e VII do art. 11 da mesma lei, o limite de idade é reduzido para 60 e 55 anos. O trabalhador rural deve comprovar o efetivo exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, por tempo igual ao número de meses de contribuição correspondente à carência do benefício pretendido.¹⁶⁶

Quanto à aposentadoria especial que é uma espécie de aposentadoria por tempo de contribuição, com redução do tempo necessário a inativação, é o benefício previdenciário realizado em condições prejudiciais à saúde

164 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. p. 135.

165 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 250.

166 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 250.

ou a integridade física do segurado, de acordo com a previsão da lei. Trata-se de um benefício de natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que desempenha atividades com riscos superiores aos normais.¹⁶⁷

MARTINS distingue a aposentadoria especial da aposentadoria por tem de contribuição:

Distingui-se a aposentadoria especial da por tempo de contribuição, pois a primeira é extraordinária. Na aposentadoria especial o tempo necessário é de 15, 20 ou 25 anos de trabalho em condições prejudiciais à saúde do segurado, enquanto na por tempo de serviço é necessário que a segurada tenha trabalhado pelo menos 30 anos e o segurado, 35. Difere, também, a aposentadoria especial da aposentadoria por invalidez, pois nesta o fato gerador é a incapacidade para o trabalho e na aposentadoria especial esse fato inexiste. A aposentadoria especial pressupõe agressão à saúde do trabalhador por meio de exposição a agentes nocivos. A segunda decorre de incapacidade e insusceptibilidade de reabilitação do segurado. O aposentado de forma especial não fica inválido para o trabalho, apenas não pode exercer atividade que o exponha a agentes nocivos à saúde.¹⁶⁸

A aposentadoria especial está regulada no art. 57 da Lei nº 8.213/91.

3.1.2 Pensão por morte

A pensão por morte é o benefício da previdência social devido aos dependentes do segurado em função da morte deste. Este é o benefício mais importante para o estudo apresentado.

Em sentido amplo, pensão é uma renda paga a pessoa durante toda a sua vida.

167 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social – Saúde. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 357.

168 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social. p. 358.

Para Orlando, apud MARTINS, “(...) pensão é uma “renda vitalícia ou temporária” que o Estado ou o particular se obriga a pagar, mensal ou anualmente, a determinada pessoa em decorrência de serviços prestados.”¹⁶⁹

No conceito acima, salienta-se que a pensão pode ser paga tanto pelo Estado, como pelo particular. Identifica-se que “pensão” foi tratado no seu sentido amplo, abrangendo tanto a espécie alimentícia no Direito Civil e a pensão por morte do Direito Previdenciário.¹⁷⁰

Não é necessário que o sujeito esteja desempenhando atividade remunerada sujeita à filiação ao RGPS no momento do óbito; mas, sim, que mantenha a qualidade de segurado. Assim, pode estar desempregado, desde que cumprida as condições legais.¹⁷¹

Sendo o óbito presumido, a pensão será provisória.

Reaparecendo o segurado, cessará imediatamente, não sendo obrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.¹⁷²

No que tange a renda mensal do benefício, se o segurado falecer quando aposentado, a renda será de cem por cento do valor da aposentadoria. Neste caso, haverá mera conversão desta pensão. Estando ativo, será de cem por cento do valor da aposentadoria por invalidez a que teria direito, se a esta fizesse jus, ou seja, cem por cento do salário-de-benefício.¹⁷³

O valor da pensão por morte não pode ser inferior ao valor do salário mínimo, nem superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição.¹⁷⁴

169 ORLANDO, Pedro. Novíssimo dicionário jurídico brasileiro. In: MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social. p. 366.

170 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social. p. 366.

171 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 282.

172 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. p. 167.

173 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. p. 171.

174 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 284.

3.1.3 Auxílio-doença

O auxílio doença é o benefício concedido em virtude de incapacidade temporária, não estando apto a suas atividades habituais, ficando o segurado suscetível de recuperação, desde que necessite afastar-se de sua atividade habitual por mais de quinze dias.¹⁷⁵

De acordo com VIANNA¹⁷⁶:

O auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos. Não é devido o benefício ao segurado que se filiar ao RGPS já portador da doença ou da lesão invocada como causa para a sua concessão, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. O período inicial de 15 dias é denominado „período de espera‟. É disciplinado nos arts. 59 e seguintes da Lei n. 8.213/91.

Conforme citado acima, o benefício é devido ao incapacitado temporariamente as suas atividades habituais e não àquele que se filia ao RGPS já possuidor da doença ou lesão que permita a concessão.

Tal benefício é devido a partir do décimo sexto dia de afastamento para os empregados e desde a data do início da incapacidade para os segurados empregados domésticos. No entanto, quando requerido após trinta dias da incapacidade, em qualquer caso, este será contado a partir da data do requerimento, a não ser que fique comprovado pelo segurado por meio de atestado, que a previdência social encontrava-se ciente da internação hospitalar ou do tratamento ambulatorial do segurado.¹⁷⁷

Durante os quinze primeiros dias do afastamento da atividade por motivo de doença, a empresa será a responsável em pagar o salário integral do empregado, ocasião em que o contrato de trabalho ficará interrompido.¹⁷⁸

175 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. p. 114.

176 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 274.

177 TAVARES, Marcelo Leonardo. Direito previdenciário. p. 114.

178 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social. p. 317.

3.1.4 Auxílio-reclusão

O auxílio-reclusão é devido nas mesmas condições da pensão por morte, não é devido ao segurado, mas, sim aos seus dependentes, enquanto aquele estiver recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria. O auxílio-doença é devido aos dependentes do segurado de baixa renda.¹⁷⁹

Sobre a ratio legis deste benefício, esclarece Russomano, apud, CASTRO¹⁸⁰:

O criminoso, recolhido à prisão, por mais deprimente e dolorosa que seja sua posição, fica sob a responsabilidade do Estado. Mas, seus familiares perdem o apoio econômico que o segurado lhes dava e, muitas vezes, como se fossem os verdadeiros culpados, sofrem a condenação injusta de gravíssimas dificuldades.

Inspirado por essas idéias, desde o início da década de 1930, isto é, no dealbar da fase de criação, no Brasil, dos Institutos de Aposentadoria e Pensões, nosso legislador teve o cuidado de enfrentar o problema e atribuir ao sistema de Previdência Social o ônus de amparar, naquela contingência, os dependentes do segurado detento ou recluso.

O auxílio reclusão está previsto no art. 201, VI da Constituição Federal, que teve nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, para limitar a concessão a beneficiários de segurados que possuem baixa renda.

A data de início do benefício será o momento do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois deste, ou na data do requerimento, se posterior.¹⁸¹

3.1.5 Salário-família

O salário-família tem previsão no art. 7º, XII, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, que rege ser

179 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.

578.

180 RUSSOMANO. Mozart Victor. Curso de direito do trabalho. 6 ed. Curitiba: Juruá, 1997. In:

CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.

578.

181 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 288.

direito dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social, salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei.¹⁸²

A finalidade deste benefício é bem definida por Ruprecht, apud, CASTRO¹⁸³: “a constituição ou o desenvolvimento normal da família, com o aporte de uma contribuição regular e permanente para a manutenção das pessoas cujo cargo é assumido pelo chefe de família”.

O salário-família é concedido por cotas, de modo que o segurado perceba tantas cotas quantas sejam os filhos, enteados ou tutelados, com idade até 14 anos incompletos, ou inválidos, com qualquer idade.¹⁸⁴

3.1.6 Salário-maternidade

Nas palavras de VIANNA¹⁸⁵:

Salário-maternidade é o benefício previdenciário pago pelo INSS à segurada – qualquer segurada – em decorrência do nascimento de filho, com o objetivo de garantir o salário durante o seu afastamento do trabalho, com duração de 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parte e a data de ocorrência deste (...).

O art. 71 da Lei nº 8.213/91 prevê o direito do salário- maternidade para a segurada da Previdência Social. Inclui qualquer segurada, tanta a empregada (urbana, rural ou temporária), como a empregada doméstica, trabalhadora avulsa, contribuinte individual (autônoma, eventual, empresária), segurada especial e facultativa. É indevido o salário-maternidade a outras seguradas, que não sejam da Previdência Social, por falta de previsão legal.¹⁸⁶

182 BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Diário Oficial

da República Federativa do Brasil. Disponível em:

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm› Acesso em: 19 out. 2010.

183 RUPRECHT, Alfredo J. Direito da seguridade social. São Paulo: LTr, 1996. CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p. 587.

184 CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. p.

587.

185 VIANNA, João Ernesto Aragonés. Curso de direito previdenciário. p. 278/279.

186 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social. p. 374.

No documento A CONCORRÊNCIA ENTRE ESPOSA E CONCUBINA NO ÂMBITO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO E A (páginas 53-57)