Resguardou-se no campo legal, as relações estáveis de um homem e uma mulher, sem serem casados civilmente, que representam tal entidade.
Deve-se ter em mente a diferenciação entre as variantes das uniões homem/mulher, pois o certame constitucional privilegia certa categoria.
A união de fato ou concubinato pode ser: puro ou impuro:
Define DINIZ115 as duas classificações:
Será puro (CC, arts. 1.723 a 1.726) se se apresentar como uma união duradoura, sem casamento civil, entre homem e mulher livres e desimpedidos, isto é, não comprometidos em deveres matrimoniais ou por outra ligação concubinária. Assim, vivem em união estável ou concubinato puro: solteiros, viúvos, separados judicialmente ou de fato (...) e divorciados. (...) Ter-se-á concubinato impuro ou simplesmente concubinato, nas relações não eventuais em que um dos amantes ou ambos estão comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. No concubinato há um panorama de clandestinidade que lhe retira o caráter de entidade familiar (CC, art.
1.727), visto não poder ser convertido em casamento. Apresenta-se como: a) adulterino (...) se se fundar no estado de cônjuge de um ou ambos os concubinos, p. ex., se homem casado, não separado de fato, mantém, ao lado da família, uma outra (...); e b) incestuoso, se houver parentesco próximo entre os amantes.
Visto a classificação acima, é reconhecido na Constituição Federal o concubinato puro, também conhecido como união estável.
Depois do advento da Constituição Federal de 1988, as Leis n.
8.971, de 29 de dezembro de 1994, e 9.278, de 10 de maio de 1996, trouxeram a figura da família nascida fora do casamento, com origem na união estável entre homem e mulher. E mais, em 2002, repetindo a proposta da Lei 9.278, o Código Civil também abordou a união estável.116
Apesar do Código Civil Brasileiro não oferecer uma conceituação de casamento, como grande parte dos Códigos Modernos117, ao se estudar as diferentes definições é notório a distinção entre o casamento como negócio jurídico e o casamento como relação jurídica que deriva do negócio jurídico matrimonial.
É assim o casamento:
(...) negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida.118
No dizer de Beitzke, apud MUNIZ e OLIVEIRA119, significa
“comunhão de nome, estado, domicílio, vida sexual e demais aspectos da vida conjunta; é a mais estreita das relações comunitárias”.
De forma simples e restrita, GONÇALVES120 conceitua que o
“casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem a família legítima”.
Para RODRIGUES121:
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência.
Tal conceito é extraído dos elementos que a lei fornece e das numerosas outras definições dadas pelos escritores.
117 O Código português é exceção, definindo o casamento no art. 1.577: „Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código‟.
118 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2004. p. 125.
119 BEITZKE, G. Op. Cit., § 6, p. 24. In: OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. p. 125.
120 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 11 ed. v. 2. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1.
121 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Direito de família. p. 19.
DINIZ122 considera o casamento a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade e o define como “(...) o vínculo jurídico entre homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família.”
Na definição de Pereira apud WALD123 “o casamento é o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre sob a promessa recíproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunhão da vida.”
Destacam-se na definição de Pereira a solenidade do ato, sendo o casamento aberto ao público e a vontade dos nubentes que se comprometem em serem fiéis e terem uma vida em comum.124
No Código Civil, em seu art. 1.511, ficou disposto que “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.”125
Ao se definir o casamento como relação jurídica que deriva do negócio jurídico matrimonial, diz-se que o casamento é ato de autonomia privada. A autonomia privada corresponde “a ordenação auto-formulada, que é a zona reservada do direito privado”.126 Desta forma, verifica-se os efeitos do casamento no âmbito do Direito das Obrigações, no domínio das relações patrimoniais.127
O princípio da autonomia privada está presente em matéria matrimonial na liberdade de casar-se, na liberdade de escolha do
122 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 39.
123 PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito de Família. In: WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. O novo direito de família. 12 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 66.
124 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro. O novo direito de família. 12 ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 66.
125 BRASIL. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Disponível em: ‹http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406.htm›
Acesso em: 28 set. 2010.
126 PINTO, C. A. Mota. Teoria geral do direito civil. In: OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 126.
127 OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de direito de família. p. 126.
cônjuge, e também vistas as coisas pelo ângulo reverso, na liberdade de não se casar.128
Das várias conceituações acima, nota-se que o matrimônio é encarado mais sob o aspecto moral do que jurídico, no entanto não se pode afirmar que o compromisso assumido pelo homem e pela mulher de viverem juntos possui um caráter de perpetuidade, o que, aliás, depreende-se do próprio Código Civil, no art. 1.566: “São deveres de ambos os cônjuges: I – fidelidade recíproca; II – vida em comum, no domicílio conjugal; III – mútua assistência; IV – sustento, guarda e educação dos filhos; V – respeito e consideração mútuos.”129
RIZZARDO130 comenta sobre esse aspecto:
Não se percebe o caráter de indissolubilidade. Mas a moral e os costumes, o interesse social e a ordem pública recomendam, em princípio, a contratação com o intuito de perpetuidade, ou que se imprima nele o que os franceses denominam de „espirit de perpetuité‟. É conveniente, por razões de estabilidade social, que as uniões se mantenham firmes e perenes, com vistas a assegurar uma sólida estrutura na criação e educação dos filhos.
A idéia de casamento não pode ser imutável, pois é um dos principais institutos do direito de família. Além disso, o matrimônio tem sua importância como negócio jurídico formal que vai desde as formalidades anteriores a celebração, até os efeitos que ocorrem na relação cotidiana dos cônjuges, os deveres recíprocos, a criação, a assistência material e espiritual recíproca e da prole etc.131