DO ART. 1.727 DO CC/02. INCOERÊNCIA COM A LÓGICA JURÍDICA ADOTADA PELO CÓDIGO E PELA CF/88, QUE NÃO RECONHECEM DIREITO ANÁLOGO NO CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. (...) a união estável é uma relação afetiva qualificada, espiritualizada, aberta, franca, exposta, assumida, constitutiva da família; o concubinato, em regra, é clandestino, velado, desleal, impuro. É um paradoxo para o direito proteger as duas situações concomitantemente. Isto poderia destruir toda a lógica do nosso ordenamento jurídico, que gira em torno da monogamia. Isto não significa uma defesa moralista da fidelidade conjugal. Trata-se de invocar um princípio ordenador, sob pena de se desinstalar a monogamia.218
E por isso que existe a incoerência quando do rateio da pensão por morte entre a esposa e a concubina, visto que o concubinato não tem amparo como entidade familiar na legislação.
PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE.
COMPARTILHAMENTO DA PENSÃO ENTRE A VIÚVA E CONCUBINA. IMPOSSIBILIDADE. CONCOMITÂNCIA ENTRE CASAMENTO E CONCUBINATO ADULTERINO IMPEDE A CONSTITUIÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, PARA FINS PREVIDENCIÁRIOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Para fins previdenciários, há união estável na hipótese em que a relação seja constituída entre pessoas solteiras, ou separadas de fato judicialmente, ou viúvas, e que convivam como entidade familiar, ainda que não sob o mesmo teto. 2. As situações de concomitância, isto é, em que há simultânea relação matrimonial e de concubinato, por não se amoldarem ao modelo estabelecido pela legislação previdenciária, não são capazes de ensejar união estável, razão pela qual apenas a viúva tem direito à pensão por morte. 3. Recurso especial provido.220
O Tribunal Regional Federal da 1ª Região já decidiu no sentido de não ser possível o direito da concubina à pensão por morte, tampouco a equiparação do concubinato à união estável:
CONSTITUCIONAL – DIREITO DE FAMÍLIA – PENSÃO POR MORTE – VIÚVA – MATRIMÔNIO NÃO FOI DISSOLVIDO ATÉ O ÓBITO DO CÕNJUGE – CONCUBINA – INEXISTÊNCIA DE UNIÃO ESTÁVEL – IMPOSSIBILIDADE
1. O art. 1.727 do Código Civil prevê que relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar constituem concubinato, ao qual não se iguala a união estável, por não estar coberto pela garantia dada pela Constituição Federal. 2. O concubinato não pode ser caracterizado como união estável, uma vez que o matrimônio não foi dissolvido, óbice do art. 226, §3º, da Constituição Federal de 1988.221
Nesse mesmo diapasão, é o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. UNIÃO ESTÁVEL. RELAÇÃO SIMULTÂNEA AO CASAMENTO. CARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir os fundamentos da decisão atacada. 2. Segundo o entendimento firmado nesta Corte, a proteção conferida pelo Estado à união estável não alcança as situações ilegítimas, a exemplo do concubinato. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.222
220 TRF4, REsp 1104316/RS, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, D.E.18/05/2009.
221 TRF1. AC 199901000281162/MG, Segunda Turma, Relatora Adverci Rates Mendes de Abreu. .E.
09.03.2009.
222 STJ. REsp 1142584/SC, Relator Haroldo Rodrigues, D.E. 05.04.2004.
No entanto, como poderá ser analisado no julgado abaixo, existem casos em que a concubina pode ser beneficiada com a pensão por morte, quando demonstrado que o contribuinte já era separado de fato há alguns anos:
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE - VIOLÊNCIA - CONFIGURAÇÃO - PENSÃO - EX-CONTRIBUINTE CASADO - DIREITO DA CONCUBINA - LEI COMPLEMENTAR N. 500/87-SP. Não e crivel que órgão investido do oficio judicante admita a existência de diploma legal dispondo em determinado sentido e decida de forma diametralmente oposta. Os provimentos judiciais são formalizados a partir de interpretação da lei regedora da espécie. Isto ocorre quando o acórdão proferido revela a analise de situação concreta em que ex- contribuinte estava separado de fato e vivendo em concubinato há mais de vinte anos, resultando no reconhecimento, com base em legislação local - Lei Complementar n. 500/87-SP, do direito da concubina a pensão, posto que contemplada como beneficiaria obrigatoria de contribuinte solteiro, viuvo, separado judicialmente ou divorciado. A referencia ao terceiro "status" encontra justificativa socialmente aceitavel não em simples apego a forma, mas na necessidade de serem afastadas situações ambiguas, o que não se configura quando a convivencia decorrente do casamento haja cessado há duas decadas, momento em que teve inicio o concubinato.223
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido da impossibilidade de configuração de união estável quando um de seus componentes é casado e vive matrimonialmente com o cônjuge, como pode ser visto no caso em voga:
Ressaltou-se que, apesar de o Código Civil versar a união estável como núcleo familiar, excepciona a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que, se um deles é casado, esse estado civil apenas deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. Conclui-se, dessa forma, estar-se diante de concubinato (CC, art. 1.727) e não de união estável.224
Pode ser verificado que os tribunais dão tratamentos diversos ao direito da concubina e da esposa frente ao Direito Previdenciário.
Apesar dos entendimentos diferenciados, prevalece o do Supremo Tribunal Federal a tese de que o concubinato não produz direitos como a
223 STF. RE 135780/SP, Relator Ministro Marco Aurélio, D.E. 24/06/1994.
224 STF. RE 590779/ES, Relator Ministro Marco Aurélio. D.E. 10/02/2009.
união estável e o casamento, com algumas exceções quanto aos direitos reais e das obrigações.
Conforme legislação, os dependentes previdenciários são divididos em três classes, sendo que a existência de dependente em uma classe afasta aqueles das classes mais remotas. Foi analisado aspectos da pensão por morte e a inclusão – ou não – da concubina como dependente, com base no tratamento dispensado ao assunto pelos Tribunais e pela doutrina.
Viu-se que há um direcionamento tendencioso dos Tribunais de acordo com os entendimentos mais recentes do Supremo Tribunal Federal, no que tange ao não rateio da pensão entre esposa e concubina.
Isso se deve, porque àqueles que entendem ser devido o rateio da pensão, tratam dos conceitos de concubinato e união estável como se fosse sinônimo, o que não pode ser confundido.
Contudo, salienta-se que art. 1.727 do novo Código Civil, prevê que as relações não eventuais entre homem e mulher constituem concubinato, conceito este completamente diferente do que é dado a união estável, inclusive reconhecido como entidade familiar pela Constituição Federal.
Destarte, não resta dúvida que o concubinato não se confunde com a união estável. Do mesmo modo, a legislação previdenciária não traz a concubina como dependente.
Diante disso, resta não confirmada a hipótese 1, pois apesar da análise de caso a caso, concubinato e união estável possuem denominações próprias.
No entanto restou parcialmente confirmada a hipótese 2, visto que apesar do entendimento pacificado do Supremo Tribunal Federal em não reconhecer o rateio da pensão por morte, com fundamento na monogamia, os tribunais inferiores ainda não são unânimes nesse sentido, por fazerem referência a
comprovação da união e a demonstração de que a concubina dependia economicamente do falecido, demonstrando a existência de incoerência entre o posicionamento do tribunal Supremo e os inferiores.
Portanto, há que se verificar o entendimento do Supremo Tribunal Federal que está pacificado a tese de que o concubinato não produz direitos, como a união estável, por não ser entidade familiar e para a proteção do casamento e a monogamia.
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 44 ed. São Paulo: Globo, 2005.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto da família de fato. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2001.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 9 ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008.
CHAMOUN, Ebert. Instituições de direito romano. Rio de Janeiro: Forense, 1957.
COIMBRA, J. R. Feijó. Direito previdenciário brasileiro. 7 ed. Rio de Janeiro:
Edições Trabalhistas, 1997.
DALARRI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 20 ed.São Paulo: Saraiva, 2005. v. 5.
ENGELS, Friedrich. A origem da família, da propriedade privada e do Estado.
Coleção Grandes Obras do Pensamento Universal. 2 ed. São Paulo: Escala.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo. Uma espécie de família. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de família. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007.
v. 2.
GUIMARÃES, Janaina Rosa. Pensão por morte – Possibilidade de rateio entre esposa e concubina. IBDFAM, Rio de Janeiro, maio 2008. Disponível em: <
http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=414> Acesso em: 25 out. de 2010.
HOBBES, Thomas. Leviatã. São Paulo: Martin Claret, 2006.
JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Buenos Aires: Albatroz, 1954.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5.ed. Coimbra: Sucessor, 1979.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MACHIAVELLI, Niccolo. O príncipe. Tradução de Ciro Mioranza. Coleção Grandes obras do pensamento universal 12. São Paulo: Escala.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência social. 4 ed. São Paulo: LTr, 1997.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito da seguridade social. Custeio da seguridade social. Benefícios – Acidente do trabalho. Assistência social- Saúde. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2008.
MENEZES, Anderson de. Teoria geral do Estado. 8 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MONTEIRO, Washigton de Barros. Curso de direito civil. Direito de família. 34 ed.
São Paulo: Saraiva, 1997. v. 2.
NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para um interpretação constitucional do princípio da boa-fé. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
NOGUEIRA. José Carlos Ataliba. Lições de teoria geral do estado. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1969.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de. União estável: do concubinato ao casamento. 6 ed. São Paulo: Método, 2003.
OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de. MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. 4 ed. Curitiba: Juruá, 2004.
PASOLD, César Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. 2 ed.
Florianópolis: Estudantil, 1988.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato de união estável. 6 ed. Belo Horizonte:
Del Rey, 2001.
PESSOA, Claudia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. São Paulo: Saraiva, 1997.
PIZZOLATTI, Rômulo. A pensão previdenciária por morte e o direito civil.
Revista de doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, jun. 2010. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao036/romulo_pizzolatti.html>
Acesso em: 05. jul. 2010.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. Lei nº 10.406, de 10.01.2002. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
ROCHA, Daniel Machado da. Direito previdenciário. Aspectos materiais, processuais e penais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito de família. 28 ed. São Paulo: Saraiva, v. 6, 2008. p. 23.