A lenta construção do afeto

56 AULETE, Caudas. Dicionário contemporâneo da língua portuguesa. 5. ed. Rio de Janeiro: Delta, 1986. p.

53.

57 DIAS, Maria Berenice. Efeitos patrimoniais das relações de afeto. Repertorio IOB de Jurisprudência, São Paulo, n. 15, ago. 1993. caderno 3. p. 301.

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O homem vive em sociedade desde sua concepção. Dos grupos sociais nascem as relações, as quais possibilitam o desenvolvimento da personalidade humana dentro dos núcleos familiares. A família tem o direito como forma de controle, equilibrando a vida social e as atribuições de cada ser humano. O ordenamento jurídico dita determinados comportamentos, enquanto sua função social visa garantir aos indivíduos uma forma pacífica na condução de sua própria vida. Calcado nesse conceito, o direito se mostra através de complexidade de deveres, liberdades, poderes e faculdades, que orientam as relações coletivas.

Os avanços que aconteceram na estrutura jurídica da “instituição” família nos obrigam a observar as peculiaridades que envolvem o direito de família e a sua singular conexão com os direitos da personalidade. A proteção a esses direitos ganha relevância, pois, enseja o sistema de valores embasado no desenvolvimento da personalidade, na dignidade da pessoa humana e na afetividade.

As relações familiares não têm mais o caráter puramente patrimonial em face da relevância dos valores existenciais e essenciais que corroboram para o pleno desenvolvimento da personalidade humana. A afetividade e a dignidade de cada membro da relação familiar vêm alçando viés de protagonismo, embasando o controle estatal nas relações privadas do direito de família. Nesse passo, ao Estado cabe o compromisso de proteger a família e acomodar as relações familiares, criando e executando normas de caráter imperativo e cogente, independentemente da vontade das partes. Maria Cláudia Crespo Brauner⁵⁸ explica que:

A família constitui um fenômeno da natureza e da cultura e, em decorrência da trama de interesses sociais envolvidos, tem sido institucionalizada pela lei.

Se a família tem uma natureza privada, sendo tradicionalmente considerada um objeto da doutrina do direito privado, esta característica não a mantém desvinculada do público.

As modificações sociais impactam diretamente o campo de direito de família, que, em se tratando de afeto, contém um pedido determinado: a busca pela solução de um conflito íntimo, imprescindível nas relações de conjugalidade, sendo certo que, esse conflito de natureza íntima, acarreta uma série de situações que são empecilhos para a reconstrução de uma vida plena.

Há a polêmica doutrinária em torno do afeto estar presente nas relações jurídicas, bem como se o direito deve reconhecer a afetividade e, em sendo positiva a resposta, se essa deve ser considerada um princípio ou deve ser apenas vista como um valor relevante. A doutrina

58 BRAUNER, Maria Cláudia Crespo.O pluralismo no direito de família brasileiro: realidade social e reinvenção da família. In: WELTER, Belmiro Pedro (coord.). Direitos fundamentais do direito de família. Porto Alegre:

Livraria do Advogado, 2004. p. 255.

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elenca três correntes:⁵⁹ “a) afetividade deve ser reconhecida e pode ser classificada como um princípio jurídico; b) afetividade deve ser assimilada pelo direito, mas apenas como um valor relevante; c) afetividade não deve ser valorada juridicamente.”

A compreensão da aludida situação posta, reflete o direito de família no tempo presente, cuja resposta é essencial para outras construções entre teoria e prática. Ademais, a família atual está intrinsecamente unida pelos laços de afetividade, os quais, precisam de reconhecimento pelo direito ademais, trazem consequências de diversos espectros.

O afeto é o elemento básico do desenvolvimento emocional humano, vindo a ser

“conjunto de fenômenos psíquicos que se manifestam sob a forma de emoções, sentimentos e paixões, acompanhados sempre de impressão de dor ou prazer, de satisfação ou insatisfação, de agrado ou desagrado, de alegria ou de tristeza.”⁶⁰ E esse é o conceito de afetividade, o eixo central deste trabalho, sentimentos perceptíveis através de sucessivas experiências e também, das dificuldades que interferem diretamente na forma como o indivíduo conduzirá sua vida, após o término de uma relação afetiva.

A afetividade é o norte para o crescimento e formação da personalidade do indivíduo, ou, ainda, o laço abstrato que vincula as pessoas em razão da junção de vários sentimentos.

Sentimentos esses, que podem ser de amor, de proteção, zelo, entre outros que nascem de a vontade de uma pessoa querer estar junto a outra, de querer estabelecer uma união de vida. Uma vez rompida essa relação, a pessoa que necessita. Cabe vir ao Judiciário requerer meios para se reestabelecerem prol da reconstrução de sua vida.

A afetividade vem repersonalizando as relações na sociedade, fazendo com que o sistema jurídico se volte para abranger as normas que direcionam uma democracia duradoura e sadia. Tal situação, corrobora de forma relevante para a análise da intenção do legislador, onde a eficácia do afeto, vindo a ser um direito essencial, aliado ao princípio da dignidade da pessoa humana, fundamentado no texto legal do art. 1.º, III, da Carta Magna, tem o fito de fundamentar as decisões, que em sua matéria necessita de previsão legal, colocando humanidade e cedendo não o preço, mas o valor jurídico em relação ao afeto.

Atualmente há julgados sobre o tema da afetividade, como nos casos das uniões homoafetivas, da herança ao parceiro sobrevivente. O Recurso Extraordinário 477.554,⁶¹ de relatoria no Min. Celso de Mello, trouxe ao ordenamento jurídico um avanço das ligações

59 CALDERÓN, Ricardo Lucas. Op. cit., p. 75.

60 CODO, W.; GAZZOTTI, A. A. Trabalho e afetividade. In: CODO, W. (coord.). Educação, carinho e trabalho.

Petrópolis: Vozes, 1999. p. 48-59.

61 STF, RE 477.554 AgR/MG, 2.ª T., rel. Min. Celso de Melo, j. 16.08.2011, DJe 26.08.2011.

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sociais, reconhecendo novas entidades que se vinculam como família, sendo privilegiado o afeto nas relações de conjugalidade:

União civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente às uniões homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável afetiva como entidade familiar:

posição consagrada na jurisprudência do supremo tribunal federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família. O direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.

Alguns precedentes do Supremo Tribunal Federal e da Suprema Corte Americana sobre o direito fundamental à busca da felicidade - princípios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero – direito do companheiro, na união estável homoafetiva, à percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do Código Civil - o art.

226, § 3º, da lei fundamental constitui típica norma de inclusão - a função contramajoritária do supremo tribunal federal no estado democrático de direito – a proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional – o dever constitucional do estado de impedir (e, até mesmo, de punir) ‘qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (CF, art. 5º, XLI) – a força normativa dos princípios constitucionais e o fortalecimento da jurisdição constitucional: elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo – recurso de agravo improvido. Ninguém pode ser privado de seus direitos em razão de sua orientação sexual.

A decisão acima entoa o coro que é defendido por Sérgio Resende de Barros,⁶² “de que o afeto não é apenas um laço que enaltece os membros de uma família, é mais, um viés externo que põe mais humanidade em cada família.” Lastreado no princípio da afetividade, a jurisprudência vem tratando o direito da família com um novo olhar. O matrimônio, antigamente obrigatório, foi modificando ao longo do tempo, tanto que nos dias atuais o vínculo afetivo existente entre os companheiros e seus respectivos membros tem outra valoração.

O surgimento de várias formas de relações de conjugalidade, sob a ótica mais igualitária no que tange ao sexo e à idade, mostra-se mais flexível em seus tempos e para com os seus membros, dando mais liberdade e tendo regras e mais voltadas para os desejos do ser humano.

62 BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Disponível em: http://www.srbarros.com.br/pt/direitos- humanos-e-direito-de-familia.cont. Acesso em: 17.jan.2023.

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De acordo com Maria Berenice Dias⁶³ “o novo olhar sobre a sexualidade valorizou os vínculos conjugais, sustentando-se no amor e no afeto. Na esteira de evolução, o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo o valor jurídico ao afeto.”

Ainda, para João Batista Villela⁶⁴

as relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por mais complexas que se apresentem, nutrem-se, todas elas, de substâncias triviais e disponíveis a quem elas queiram tomar afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria prática das instituições de família depende, em última análise, de nossa competência em dar e receber amor.

O Superior Tribunal de Justiça vem ecoando mencionado posicionamento. A Min.

Nancy Andrighi, ⁶⁵ concluindo que o afeto tem valor jurídico, diz em julgado de sua lavra:

A quebra de paradigmas do direito de família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar.

Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas do mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito.

Esse julgado corrobora o fato de o afeto ter valor jurídico, subsumindo-o pela reciprocidade zelosa de seus integrantes, enaltecendo os valores da afetividade nas relações conjugaus, sejam elas quais forem.