Cuidado versus afeto

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regras e consequências da união heteroafetiva, na qual houve óbvia contribuição do reconhecimento jurídico da afetividade para o resultado final obtido. Do contraponto existente entre os limites e as possibilidades oriundos da concepção principiológica da afetividade, vislumbra que, as projeções jurídicas podem contribuir para a renovação do direito de família brasileiro, como objeto de construção e reconstrução constante, cabendo lugar à reparação por abandono afetivo, face as novas e futuras possíveis relações de conjugalidade, pois, como bem trouxe o Ministro Ayres Brito⁹¹ na notória decisão “a Constituição é arejadora dos costumes e sabe enterrar ideias mortas”.

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Abandonar significa desamparar, deixar sem assistência, consoante art. 133 do CP.⁹⁵ Para Rolf Madaleno,⁹⁶ “cuidar e velar são expressões que deveriam ser utilizadas pelo ordenamento jurídico brasileiro ao tratar da responsabilidade conjugal, pois compreendem todo o conjunto de cuidados materiais e morais.” Não há como impor o amor de uma pessoa para outra, logo, a afetividade como princípio jurídico que norteia e fundamenta as relações de família não se traduz nisso, mas sim como a dedicação para garantir desenvolvimento sadio, em todos os sentidos, físico, psíquico, moral e espiritual.⁹⁷

A liberdade de se afeiçoar ao outro é o direito ao afeto. A afeição constitui direito individual, onde ao Estado cabe assegurar esse direito de cada um, sem discriminações, para o bem comum de toda a sociedade. O afeto pode ser entendido como a relação entre cônjuges, que não se vinculam apenas consanguineamente.

Essa evolução da sociedade a torna mais civilizatória, descolonizada mentalmente. O civilista argentino Guillermo A. Borda⁹⁸ ensina que “o estado de família seria lastreado por cooperação, respeito, cuidado, amizade, carinho, afinidade, atenção, amor e afeto, entre todos os membros.” Seria o relacionamento entre os familiares do grupo. Assim, o afeto tem um papel muito importante nesse contexto.

A afetividade é um processo em construção nas relações conjugais e também familiares, mas não um fundamento predeterminado. O papel do Estado vem a ser o de fazer valer a responsabilização pelo abandono afetivo, haja vista não ser a falta de afeto que enseja o dever de indenizar, mas sim a falta de se prover condições indispensáveis para que a pessoa com quem se manteve uma relação de conjugalidade, dê continuidade a sua vida após o término de uma relação, ou seja, da possibilidade de voltar ao que era antes; não sendo possível, atribui-se um valor pecuniário que se aproxime do ideal necessário, para se fortalecer e se restabelecer.

Esse abandono, algumas vezes, possui inúmeras consequências, as quais afetam a vida

95 Art. 133. Abandonar pessoa que está sob seu cuidado, guarda, vigilância ou autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes do abandono:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos.

§ 1º Se do abandono resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

§ 2º Se resulta a morte:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.

Aumento de pena

§ 3º As penas cominadas neste artigo aumentam-se de 1/3 (um terço):

I – se o abandono ocorre em lugar ermo;

II – se o agente é ascendente ou descendente, cônjuge, irmão, tutor ou curador da vítima;

III – se a vítima é maior de 60 (sessenta) anos.

96 MADALENO, Rolf. Responsabilidade civil na conjugalidade..., cit., p. 376.

97 Idem, p. 377.

98 BORDA, Guillermo A. Manual de familia. 12. ed. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002.

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da pessoa: ofensa à dignidade humana; fere o íntimo de quem a vivência, não podendo ser calculado em valores pecuniários; desprezo; incômodo à tranquilidade psíquica da pessoa, evento que aflige sua paz emocional, afetiva. Todas as consequências citadas podem atrapalhar ou impossibilitar a reconstrução da vida sadia do ex-cônjuge.

Sabe-se que, ainda hoje, há relacionamentos desprovidos de afeto, no entanto, aqui cabe trazer à discussão os relacionamentos nos quais se tinha afeto e o relacionamento terminou, sendo que, um dos cônjuges necessita de auxílio para restabelecer sua “vida” novamente, ou como era antes na relação. O afeto é um sentimento verdadeiro que deve ter seu valor jurídico de perfil constitucional, como traz Daniel Sarmento:⁹⁹

enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição Federal de 1988 é a valorização do afeto, não há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na união estável entre pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para a discriminação praticada contra os homossexuais.

Para o jurista o afeto é o elemento estruturante da entidade familiar, reconhecendo sua presença nas relações de conjugalidade, sejam elas quais forem. Em sua ótica, o que conceitua a família é o afeto.

Rechaça-se aqui, a significãncia do desvalor da ação do abandono ao cônjuge, pois os sujeitos ativo e passivo estão ligados pelo dever legal mais imperioso, a relação afetiva. Na presente ordem de ideias, a fim materializar as promessas contidas na Constituição Federal, a jurisprudência possui papel de destaque na tutela do direito ao afeto, diante das relações familiares, como demonstrou a Min. Isabel Gallotti:¹⁰⁰

Com o escopo de demonstrar a possibilidade de compensação dos danos decorrentes do abandono afetivo parental, ressalta-se que, muito embora não se possa conceber o sentimento do amor como fruto de um dever, há, no seio da família, determinados cuidados, zelos e providências, voltadas ao interesse e bem-estar da prole vulgarmente denominados ou identificados como elementos da mensuração do que se alude como amor entre pai e filhos, passíveis, portanto, de caracterização como dever jurídico.

Aos poucos vem ganhando destaque em nossos Tribunais o respaldo oriundo do abandono afetivo, corroborado com o entendimento havido no nexo causal, como pressuposto fundamental para a configuração da responsabilidade civil e, consequentemente, do dever de indenizar, pelo binômio relação de causalidade entre o ato ilícito e o dano ou prejuízo sofrido

99 SARMENTO, Daniel. Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo: perspectivas constitucionais.

In: SARMENTO, Daniel; IKAWA, Daniela; PIOSEVAN, Flavia (coord.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 102.

100 STJ, REsp 1.579.021/RS, 4.ª T., rel. Min. Maria Isabel Galloti, j. 19.10.2017, DJe 29.11.2017.

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pela vítima.

A responsabilidade civil parte da ideia de que “todo aquele que violar um dever jurídico por meio de um ato ilícito tem o dever de reparar, pois, todos têm o dever jurídico originário de não causar danos a outrem”¹⁰¹ e, ao violar esse dever jurídico originário, passa-se a ter um dever jurídico sucessivo, o de reparar o dano que foi causado.

Da leitura dos art. 186 e 927 do CC¹⁰² é possível a compreensão da existência de dois deveres fundamentais, que, uma vez violados, consubstanciam ato ilícito: o respeito ao direito alheio e a observância dos limites ao exercício de um direito do qual se é titular. Faz-se necessário a real compreensão do termo responsabilidade, que tem origem latina. “Quando alguém diante uma ação ou omissão causa um dano a outrem, tem a obrigação de responder, assumindo as consequências que esse dano tenha causado. A reparação do dano tem o encalço de buscar o equilíbrio, o qual a parte lesada voltaria ao seu estado anterior como se nada tivesse acontecido.”¹⁰³

Desta forma, a norma jurídica tem como alcance a proteção do que é lícito e reprimir o ilícito. Divergente da omissão, por ser uma situação de risco ou situação de perigo de quem venha a sofrer o dano ao patrimônio ou uma lesão a si próprio. Para sua responsabilização, o agente causador do dano tem que ser imputável, ou seja, se a pessoa, ao cometer um ato lesivo, possuía condições psíquicas ou condições de responder por esse ato, pois, ao atribuir responsabilidade, se caracteriza o dever de responder.

Sem o prejuízo não há o que ser reparado, só podendo existir a obrigação de indenização quando ocorrer o dano. Esse pode ser material, na pessoa da vítima ou seu patrimônio, ou ainda imaterial, causado à personalidade, à honra, à imagem, à liberdade etc., o qual se busca entender ao longo desse trabalho, moldurando o abandono afetivo conjugal.

Fez-se necessário tecer toda essa alusão ao direito das obrigações para se entender que os deveres conjugais não são meras recomendações, são deveres e, como tais, ensejam ressarcimento de quem porventura não os cumprir. Insta destacar que, quando há dano há a obrigação de reparar e, para isso, indiferente a natureza do dano. Ao presente estudo cabe trazer o dano moral, espécie do gênero dano imaterial, que não está vinculado ao patrimônio da vítima,

101 Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

102 Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

103 GAGLIANO, Pablo Stolze. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva, 2011. p.

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mas sim, a todos os direitos de personalidade como a honra, a imagem e a liberdade, conforme disposto no art. 5º, V e X, da CF.¹⁰⁴ Tal dano não é pecuniário, pois, não está relacionado ao patrimônio físico da vítima, mas sim a sua imagem e reputação.

O direito se volta para a proteção da vítima, e não para os danos causados. A conduta é o agir da pessoa, caraterizado por uma ação ou omissão. Aludido pensamento veio rechaçado na Constituição Federal, inclusive na esfera da constituição familiar, pautado no surgimento de novas formas de união, igualdade entre os cônjuges e poder familiar, ou seja, todos os aspectos dão azo à responsabilização de quem descumpre a obrigação pertinente. Está no afeto o alicerce do crescimento da personalidade do indivíduo, ou seja, é na família que se encontrará o esteio da vida, refletindo a concretização dos direitos fundamentais para o crescimento comum.

Para a manutenção de um relacionamento conjugal é necessária a satisfação de exigências que não são facilmente obtidas. Pelo contrário, requer atenção, cuidado e convivência autêntica entre o casal, que só é possível através da construção de espaço próprio, em que, os posicionamentos e ideias pessoais convergem em um único ponto, construindo então a identidade do casal e contribuindo beneficamente para o desenvolvimento e longevidade das relações familiares.

Daí entra a falta de afeto, não como uma “obrigação” que se descumprida acarreta dano, mas sim, a falta de afeto no sentido maior, aquela que enseja desarmonia entre o casal, vindo a configurar a responsabilidade civil, considerando todos os seus elementos: o dano e o nexo causal. Os vínculos afetivos não são contratos geridos pela simples vontade, são singelas e genuínas ligações, que demonstram existir afeto entre o casal. Porém, deve-se notar que não é exatamente a série de deveres contratuais oriunda do instituto do casamento a vilã das relações amorosas e afetivas, e sim, a própria fragilidade dos laços humanos.

Isso posto, uma vez havida a relação de conjugalidade, o casal deverá respeitar as espécies de “normas afetivas” dispostas no art. 1.566 do CC, os deveres conjugais. Essas obrigações estão previstas expressamente e devem ser cumpridas por ambos os cônjuges.

Ademais entende-se que o afeto é a mola propulsora das relações de conjugalidade, seja porque elas existiriam, seja pelo animus de se ter uma relação de troca. Pode sim haver relações de conjugalidade sem afeto, no entanto elas não se sustentam, haja vista lhes faltar o cerne da relação.

É necessária a análise da responsabilidade civil e da indenização por dano moral nos casos de violação dos deveres conjugais, tal como o REsp 742.137/RJ,¹⁰⁵ de relatoria da Min.

104 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 357.

105 STJ, REsp 742.137/RJ, 3.ª T., rel. Min. Nancy Andrighi, j. 21.08.2007, DJ 29.10.2007. p. 218.

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Nancy Andrighi, que de forma brilhante ensina: “transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância”.

Direito civil e processual civil. Recursos especiais interpostos por ambas as partes. Equiparação por danos materiais e morais.

Descumprimento dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica.

Solidariedade. Valor indenizatório. - Exige-se, para a configuração da responsabilidade civil extracontratual, a inobservância de um dever jurídico que, na hipótese, consubstancia-se na violação dos deveres conjugais de lealdade e sinceridade recíprocos, implícitos no art. 231 do CC/16 (correspondência: art. 1.566 do CC/02). Transgride o dever de sinceridade o cônjuge que, deliberadamente, omite a verdadeira paternidade biológica dos filhos gerados na constância do casamento, mantendo o consorte na ignorância. (...)

A modificação do valor compulsório a título de danos morais mostra-se necessária tão somente quando o valor se revela irrisório ou exagerado, o que não ocorre na hipótese examinada.

Recursos especiais não conhecidos.

O julgado ilustra o descumprimento de um dever conjugal tão latente da relação de conjugalidade, oriundo da responsabilidade civil extracontratual.

Apesar de a possibilidade de indenização por danos morais em face do abandono afetivo ainda não seja unânime nos Tribunais, os Tribunais de Justiça do Brasil inteiro reconhecem o dano moral em decorrência do abandono afetivo. Nessa toada merece ênfase a Apelação 1.016.143-74.2015.8.26.0405-Osasco, de relatoria do Desembargador Rômolo Russo:¹⁰⁶

O descumprimento de dever basal do casamento. Dano moral que depende da sujeição à indignidade do cônjuge traído. Colisão entre o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da CF) e o direito à felicidade individual. A chave funcional do dano moral está no princípio constitucional e fundamental da dignidade da pessoa humana.

Direito de ser feliz que não autoriza ou legitima o quebramento do dever legal de fidelidade (art. 1.566, I, do CC).

Indenizatória. Danos morais. Infidelidade conjugal. Descumprimento de dever basal do casamento. Dano moral que depende da sujeição à indignidade do cônjuge traído. Colisão entre o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e o direito à felicidade individual. A chave funcional do dano moral está no princípio constitucional e fundamental da dignidade da pessoa humana. direito de ser feliz que não autoriza ou legitima o quebramento do dever legal de fidelidade (art. 1.566, I, do CC). Casamento que perdurou por vinte e dois anos. Elementos probantes seguros indicativos do relacionamento extraconjugal da ré. Abalo psíquico e sofrimento no âmago do consorte que extrapolou o mero aborrecimento e frustração próprios do término da vida conjugal. Circunstância concreta que espelha real mácula à honradez externa do cônjuge enganado. Pretensão à reparação moral acolhida.

106 TJSP, 7ª Câmara de direito Privado, Apelação nº 1016143-74.2015.8.26.0405-Osasco, j. 08.06.2018, v.u., Rel.

Des. Rômolo Russo, voto 22863.

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Quantum indenizatório arbitrado em R$10.000,00. Montante que se revela proporcional e compatível com a extensão do dano, além de adequado às circunstâncias pessoais da requerida (art. 944 do Cód. Civil). Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

Depreende-se do voto, assim como busca-se demonstrar no decorrer deste estudo, que o casamento traz consigo deveres conjugais, que devem ser respeitados pelos cônjuges para a construção de um bom relacionamento, enaltecido pela ideia de que a busca pela felicidade está inteiramente ligada ao princípio da dignidade da pessoa humana, como bem disse o aludido Desembargador.

A definição mais hodierna sobre dano moral se dá através da ideia de sentimentos humanos como dor, humilhação, sofrimento e vergonha. Nos dizeres de Maria Celina Bodin de Moraes:¹⁰⁷

(...) no entanto, para que o dano moral não se confunda com sua possível consequência, é preciso que nosso ordenamento jurídico concretize a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e a solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas.

Resta claro que a violação de um dever conjugal tem ligação umbilical com a dignidade da pessoa humana, afetando os direitos personalíssimos, ocasionando marcas psicológicas ao cônjuge afetado, ensejando o dano moral. O REsp 1.760.943/MG¹⁰⁸ demonstra o entendimento nesse sentido:

Dever do cônjuge de declarar estar acometido de doença infectocontagiosa. O parceiro que suspeita de sua condição soropositiva, por ter adotado comportamento sabidamente temerário (vida promíscua, utilização de drogas injetáveis, entre outros), deve assumir os riscos de sua conduta, respondendo civilmente pelos danos causados ao seu cônjuge. A negligência, incúria e imprudência ressoam evidentes quando o cônjuge/companheiro, ciente de sua possível contaminação, não realiza o exame de HIV (o Sistema Único de Saúde – SUS disponibiliza testes rápidos para a detecção do vírus nas unidades de saúde do país), não informa o parceiro sobre a probabilidade de estar infectado nem utiliza métodos de prevenção, notadamente numa relação conjugal, em que se espera das pessoas, intimamente ligadas por laços de afeto, um forte vínculo de confiança de uma com a outra. 4. Assim, considera- se comportamento de risco a pluralidade de parceiros sexuais e a utilização, em grupo, de drogas psicotrópicas injetáveis, e encontram-se em situação de risco as pessoas que receberam transfusão de sangue ou doações de leite, órgãos e tecidos humanos. Essas pessoas integram os denominados ‘grupos de risco’ em razão de seu comportamento facilitar a sua contaminação. 5. Na hipótese dos autos, há responsabilidade civil do requerido, seja por ter ele confirmado ser o transmissor (já tinha ciência de sua condição), seja por ter assumido o risco com o seu comportamento, estando patente a violação a direito da personalidade da autora (lesão de sua honra, de sua intimidade e,

107 MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana..., cit., p. 131.

108 STJ, 4.ª T., REsp 1.760.943/MG, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 19.03.2019, DJe 06.05.2019.

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sobretudo, de sua integridade moral e física), a ensejar reparação pelos danos morais sofridos. 6. Na espécie, ficou constatado o liame causal entre a conduta do réu e o contágio da autora, diante da vida pregressa do causador do dano, que, numa cadeia epidêmica, acarretou a transmissão do vírus HIV. Não se verificou, por outro lado, culpa exclusiva ou, ao menos, concorrente da vítima, não tendo sido demonstrado que ela tivesse conhecimento da moléstia e ainda assim mantivesse relações sexuais, nem que ela houvesse utilizado mal ou erroneamente o preservativo. Logo, não se apreciou a questão à luz da participação da vítima para o resultado no sentido de considerar eventual exclusão do nexo causal ou redução da indenização. Concluir de forma diversa do acórdão recorrido ensejaria o revolvimento fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.

A negligência, incúria e imprudência ressoam evidentes quando o cônjuge/companheiro, ciente de sua possível contaminação, não realiza o exame de HIV (o Sistema Único de Saúde – SUS disponibiliza testes rápidos para a detecção do vírus nas unidades de saúde do país), não informa o parceiro sobre a probabilidade de estar infectado nem utiliza métodos de prevenção, notadamente numa relação conjugal, em que se espera das pessoas, intimamente ligadas por laços de afeto, um forte vínculo de confiança de uma com a outra.

Uma vez caracterizado o dano moral há a configuração da obrigação de indenizar, ou seja, a responsabilidade civil, desde que reunidos os seus elementos essenciais; portanto, há deveres expressos na lei, logo, o não cumprimento de um deles, sem dúvida, constitui ato ilícito.

Daí depreende-se a ideia de que a falta de afeto compreendido na falta do zelo, cuidado, enseja dano moral a quem necessita de amparo e assistências de ordem imaterial.

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