que a análise sociológica é uma análise factual, sem juízo de valor, o mes- mo acontecendo, considera-se aqui, com a análise comunicacional.
No que concerne à legitimação democrática, há também várias perspectivas de análise. Essa discussão pode ser desenvolvida pela chave da relação entre constitucionalismo e democracia5.
O Judiciário, como guardião das regras constitucionais, estaria, em al- guns momentos, decidindo contrariamente ou em desacordo com as maio- rias democráticas. É a ideia da função contramajoritária do Judiciário, em especial, das cortes.
Essa atuação do Judiciário seria uma ameaça à democracia. Alinham- se a essa perspectiva autores como Vianna et al. (1999), Garapon (2001), Habermas (2003a e 2003b) e Maus (2000).
De outra banda, existem autores que defendem essa atuação do Poder Judiciário, inclusive no que diz respeito à possibilidade desse Poder ser um agente de criação do Direito, refutando-se a ideia de um Poder con- tramajoritário, até mesmo porque o Legislativo e o Executivo nem sempre representam a vontade da maioria, mas sim a de grupos de interesses bem definidos, bem como pela ideia de que a alta rotatividade dos membros das Cortes Supremas seria uma forma de representação democrática. Como exemplos de autores que defendem a atuação do Judiciário, podem ser ci- tados Dworkin (1999, 2002) e Cappelletti (1993).
Na visão de Dworkin (1999), não haveria motivos para considerar os juízes menos competentes para tomar decisões se relacionados aos legisladores, e essa tarefa ficaria na incumbência de um juiz, construído idealmente pelo próprio Dworkin (2002, p. 165), como um Hércules, e que teria “capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade” para enfrentar deter- minadas questões.
Habermas (2003a) critica esse juiz hercúleo dworkiniano, pois os juí- zes são seres de carne e osso, ficando aquém desse ideal, que pressupõe um juiz com alta qualificação profissional e virtudes pessoais que são, na prática, irrealizáveis.
5 Mendes (2011), Barroso (2015) e Novelino (2013) tratam dessas diferenças. Também traba- lhei essas questões em Napolitano (2010).
Michelman, citado por Habermas (2003a), critica a teoria do direito de Dworkin tendo em vista a decisão judicial. Para Michelman, o que falta na teoria de Dworkin é o diálogo. Hércules é um solitário e é muito heroico, suas construções narrativas são verdadeiros monólogos, ele não conversa com ninguém, à exceção dos livros, ele não tem encontros, conflitos, não encontra ninguém, ninguém lhe sacode, não há interlocutor violando o insulamento de suas experiências e perspectivas, afinal de contas, ele é um homem e nenhum homem ou mulher pode ser isso.
Para Habermas (2003a, p. 266), a teoria de Dworkin é solipsista, sendo a única realidade do mundo o eu do juiz. Essas questões serão melhor de- senvolvidas na seção três.
Além dessas questões apontadas, há um outro problema, a alegada fal- ta de legitimidade das cortes: trata-se da investidura dos ministros e está relacionado à falta do debate livre, público e amplo sobre as indicações.
No Brasil esse assunto não é tratado em campanhas presidenciais e é pouco abordado pela mídia, que também tem sua parcela de responsabili- dade na ausência de um amplo debate público sobre essa questão.
Os únicos grandes debates públicos recentes e que se tem notícia foram as indicações para o STF dos ministros Luiz Edson Fachin e Alexandre de Moraes, ainda que por motivos tortos, pois na minha impressão as indica- ções e nomeações foram embaralhadas pela mídia e pelas oposições com as crises políticas retratadas nesta coletânea.
Ademais, considera-se aqui que a legitimidade do STF decorre do pro- cesso eleitoral e é representativa, não de forma direta, é óbvio, mas indire- tamente. Quando os eleitores escolhem um presidente, delegam ao eleito a indicação e nomeação dos ministros do STF e de outros agentes políticos, e essa escolha é sim majoritária, representada pelos votos obtidos pelo elei- to. Infelizmente isso não é de conhecimento dos eleitores em geral, não é tratado durante o processo eleitoral e sequer é agendado pela mídia.
Logo, a investidura dos ministros tem caráter eleitoral, representativo e majoritário, no entanto, como dito, indireto. A questão é que aqui no Brasil isso não aparece nas campanhas presidenciais e muito menos nos meios de comunicação. Muito embora também se considere que nas elei- ções de 2014 esse tema veio à baila, justamente pela possibilidade da então
presidente eleita Dilma Rousseff nomear até 2018 vários ministros para o STF considerando-se a aposentadoria compulsória aos 70 anos, condição esta alterada com nítido caráter casuístico para os 75 anos pela Emenda Constitucional n. 88, de 2015. São essas, portanto, algumas questões de legitimidade democrática em relação à atuação das Cortes Superiores.
Por sua vez, na perspectiva dogmática, Ramos (2015) indica alguns parâmetros a serem observados para que a atuação judicial não extrapole os limites da legalidade da função jurisdicional. Para Ramos (2015, p. 326),
“O primeiro e principal dos parâmetros fornecidos pelo próprio ordena- mento jurídico diz respeito à exigência de que toda e qualquer interpreta- ção constitucional seja compatível com a amplitude de sentidos projetada pelo texto da norma (limite da textualidade)”.
Outra exigência dogmática é a “percepção do direito como um siste- ma, axiologicamente orientado”, sendo que princípios, regras, conceitos, institutos jurídicos possuem “vínculos funcionais que a correta operação do sistema jurídico pressupõe”. (RAMOS, 2015, p. 326).
Ademais, o desdobramento dos princípios constitucionais deve ser formulado pelo Poder Legislativo, bem como o Poder Judiciário não pode discricionariamente atribuir “efeitos às normas concretizadas, devendo o juiz se ater aos elementos hermenêuticos que, objetivamente, indiquem o seu enquadramento na categoria das normas de eficácia plena ou na das normas de eficácia limitada.” (RAMOS, 2015, p. 327).
A grande polêmica envolvendo o Supremo Tribunal Federal no pro- cesso de impeachment da ex-presidente Dilma Rousseff se deu quando o presidente da Corte Ricardo Lewandowski, que exercia cumulativamente a presidência do julgamento perante o Senado Federal, chancelou o des- membramento da pena, o que, segundo alguns intérpretes, forças políticas e entidades da sociedade civil, teria contrariado a textualidade da nor- ma constitucional que prevê no artigo 52, Parágrafo Único, a penalidade de “perda do cargo, com inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública, sem prejuízo das demais sanções judiciais cabíveis”. Esse entendimento, no entanto, é discutível até mesmo porque o próprio STF, em julgamento de Mandado de Segurança que analisava a perda dos di- reitos políticos do ex-presidente Fernando Collor de Mello, em votação
majoritária à época, também endossou a tese da possibilidade de desmem- bramento das penas6.
Nesse sentido, a atuação do STF no processo de impeachment pode ser questionada sob essas duas perspectivas, axiológica e dogmática, quanto à sua legitimidade na revisão das decisões proferidas pelos poderes políticos, ou quanto a sua legalidade, pautando-se pelos limites que a Constituição e leis lhe atribuíram para atuação durante o processo de impeachment.
No entanto, como será visto, mesmo essas questões polêmicas não foram destacadas pelo veículo investigado.
A atuação comunicacional, dialógica, tratada aqui como um fato, fenomenológica, sem grandes questionamentos, será objeto da próxima seção.