Todavia, é mister salientar que, conforme Freitas109, no Brasil as sanções administrativas e civis têm sido insuficientes na proteção do meio ambiente em geral e da flora em particular. As primeiras por que, como se sabe, os órgãos ambientais têm sérias dificuldades de estrutura.
Ademais, ao contrário do que se imagina numa análise teórica, não se pode afirmar que o procedimento administrativo seja ágil, vez que os recursos cabíveis, geralmente com três instâncias administrativas, fazem com que uma decisão definitiva demore a ser protelada e, depois ainda há o recurso do poder judiciário.
Por seu turno, as sanções civis têm sido mais eficientes, mas nem sempre atingem seus objetivos, porquanto muitas empresas embutem nos seus preços o montante de eventual reparação.
Cabe salientar que conforme Antunes110 as sanções penais e administrativas têm um caráter de castigo. A reparação do dano busca a recomposição daquilo que foi destruído, quando possível. Ambas as hipóteses procuram impor um custo ao poluidor e cumprem dois objetivos principais: dar uma resposta econômica aos danos sofridos pela vítima e dissuadir comportamentos semelhantes do poluidor ou terceiros.
A responsabilidade objetiva tem como base a socialização do lucro ou do dano. Assim explica José Rubens Morato Leite111 “considerando aquele que obtém lucro e causa dano como uma atividade, deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultante”.
A socialização do dano é defendida por alguns autores, assim no pensamento de Canotilho112 “é uma justiça distributiva, isto é, um sujeito que desenvolve uma atividade perigosa para a sociedade e dela tira benefícios, então é justo que ele suporte os danos que causar, mesmo sem culpa”.
Com a modernização, industrialização e o capitalismo associado ao consumismo indiscriminado, onde as sociedades, cada vez, mais aspiram por riquezas, aumentou-se à degradação do meio ambiente e, com ela, o dano ambiental. Com a lesão do bem ambiental, patrimônio de todos, o indispensável à sobrevivência humana, tornou-se mais que urgente a adoção de medidas que viabilizasse uma responsabilidade objetiva, mais condizente com o dano ambiental e, por certo, o bem ambiental passou a ser considerado de interesse jurídico autônomo.
A responsabilidade objetiva, bem implementada e estruturada dentro da órbita jurídica, propicia de imediato ao futuro ou atual agente degradador, planejamento para aquisição de maquinários, materiais, entre outros componentes, que sejam menos agressivos ao meio ambiente, bem como a utilização de métodos que evitem o dano. A exemplo disso são as chamadas auditorias ambientais, espécie de mecanismo de prevenção que serve tanto para o empresário quanto para o meio ambiente, pois, além de outras finalidades, mede o passivo ambiental, ou seja, o custo da empresa em relação aquilo que esta não aproveitou, ou ainda, pagou em multas.
Pode-se observar que a responsabilidade objetiva traz, no seu resultado, a facilidade de proteção aos prejudicados, uma vez que exime o lesado da prova da culpa, porém deverá evidenciar o nexo causal, entre a lesão e o fato ocorrido.
111 LEITE, J.R.M. Dano ambiental. P.129.
112 apud LEITE, J.R.M. op.cit., p.132.
A primeira menção a respeito da responsabilidade objetiva, ocorreu com o advento do Decreto 79.347 de 1977, que promulgou a Convenção Internacional sobre Responsabilidade Civil por Poluição do Mar por Óleo, de 20 de novembro de 1969. No mesmo ano, foi editada a Lei 6.453, que fixou a responsabilidade objetiva, em consequência de danos nucleares. Mas foi com a edição da Lei 6.938, de 1981, que criou a política nacional do meio ambiente, que a responsabilidade objetiva face ao dano ambiental, ganhou caráter mais sistemático e abrangente. Assim, a referida Lei dispõe em seu artigo 14, 1o
“sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade...”.
Note-se que o legislador, neste dispositivo, torna a responsabilidade objetiva ampla, ou seja, além do dano ambiental, abrange também os prejuízos causados a terceiros.
Para alguns autores, a responsabilidade objetiva neste ponto, assume dois momentos, sendo um referente ao dano ambiental e o outro, o dano a terceiros, mas na esfera comum, não mais na ambiental. Assim se refere à matéria José Rubens Morato Leite113 “A doutrina mais recente tem feito uma divisão: de um lado, a responsabilidade objetiva comum e, de outro, a agravada”. Esta última hipótese é entendida como aplicável aos casos excepcionais, como o dano ambiental, na visão de Fernando de Noronha.
A Constituição Federal de 1988, recepcionou a Lei 6.938/81, no seu artigo 225, 3o, inclusive a responsabilidade objetiva.
Rui Carvalho Piva114, intepreta a Lei 6.938/81 e o artigo 225, 3o da Constituição, da seguinte forma “além de saber o que é poluidor e o que é meio ambiente, é muito importante observar que a expressão ‘terceiros afetados’
sinaliza para a diferenciação que o intérprete deve fazer entre responsabilidade civil e responsabilidade ambiental”. . . o dispositivo constitucional não fez referência à obrigação de reparar os danos causados ao meio ambiente e a
113 LEITE, J.R.M. Dano ambiental. P.132.
114 PIVA, R.C. Bem ambiental. P.133
terceiros afetados, permanece regulado pela legislação civil e pelo disposto no artigo 37,§6o, da Constituição Federal, quando couber, mantida a distinção entre ato comissivo e o ato omissivo do Estado”.
Mas a discussão a que se segue é a respeito do artigo 14, §1o, da Lei 6.938/81, no que concerne a adoção do meio jurídico, em matéria ambiental, da teoria da responsabilização objetiva, pelo risco criado e pela reparação integral.
O risco criado são situações produzidas por atividades ou bens de agentes que possibilitam, multiplicam ou potencializam o dano ambiental. A reparação integral por sua vez, é entendida como a recomposição integral do dano, não limitada e nem parcialmente, mas na totalidade.
Concorda Antonio Herman Benjamin115, que “... no direito prevalece o princípio da reparabilidade integral do dano ao ambiente, por força da norma constitucional. Resultam deste princípio todas as formas de exclusão, modificação e limitação do reparo do dano ambiental”.
Ainda para José Rubens Morato Leite, no que se refere ao artigo 225, §3o, da Constituição Federal, cita que “... o legislador constituinte não limitou a obrigação de reparar o dano, o que conduz a reparação integral”. E acrescenta o autor do dano não se exime do dever de reparar, ainda que possua autorização administrativa considerando que boa parte das condutas lesivas ao meio ambiente não são contra legem, pois contam, muitas vezes, com autorização administrativa requerida, o que elimina a existência de culpa.
Neste caso o fundamento de sua responsabilidade civil não é a culpa, mas sim, o risco e sua obrigação não depende nem altera a existência de autorização, pois está alicerçado em uma exigência de justiça e equidade.
Na visão de Toshio Mukai116o disposto na Lei 6.938, de 1981, não esclareceu se o Direito Positivo Brasileiro recepcionou a teoria do risco, que admite as excludentes de culpabilidade e força maior, ou a teoria da
115 apud LEITE, J.R.M. Dano Ambiental. P.132-134.
116 MUKAI, T. Direito ambiental sistematizado. P.61.
reparabilidade (risco) integral, que não admite as excludentes. Para ele a interpretação a ser dada é a seguinte “... o que empenha a responsabilidade do poluidor é a sua atividade lesiva ao meio ambiente e a terceiros. Fica portanto, de fora desse quadro qualquer atividade que não possa ser debitada ao poluidor, tais como as ações de terceiros, vítima ou não e evidentemente, nesse rol, ainda se poderia colocar o caso fortuito, evento causado pela ação humana de terceiro e a força maior, evento causado pela natureza”. Acrescenta ainda, que se pode comparar a responsabilidade objetiva ambiental, a responsabilidade objetiva do Estado, pois a responsabilidade objetiva por danos ambientais é a da modalidade de risco criado, ou seja, admite as excludentes de culpa da vítima, da força maior e do caso fortuito e não a da integralidade, onde não se admite excludentes.
Para Marcelo Abelha Rodrigues117, no que tange a discussão acima traçada entende: “a regra da responsabilidade civil objetiva é calcada na teoria do risco e não permite excludentes de responsabilidade tais como caso fortuito, força maior, fato de terceiro, risco do desenvolvimento, etc. Se o empreendedor assumiu o risco de colocar a atividade no mercado, deve assumir todos os ônus daí decorrentes, inclusive estes que são mencionados como causa da exclusão”.
Neste mesmo raciocínio, concorda Rui Carvalho Piva118 “a responsabilidade advém de uma simples verificação da ocorrência de um evento e de outra verificação no sentido de saber se deste evento emanou o dano. Trata-se de uma teoria para a qual a responsabilidade reconhecida não permite excludentes do tipo caso fortuito, força maior e licitude da conduta ou da atividade”.
A responsabilidade objetiva civil por danos ambientais e a terceiros é solidária, quando aplicada, subsidiariamente, o disposto na Segunda parte do artigo 942, do Código Civil Brasileiro.
117 RODRIGUES, M.A. Instituições de direito ambiental. P.205.
118 PIVA, R.C. Op.cit., p.134.
Enfatiza neste sentido Afonso da Silva119 “aplicam-se as regras da solidariedade entre os responsáveis, podendo a reparação ser exigida de todos e de qualquer um dos responsáveis”. Ademais, convém salientar que prevalecendo o sistema da solidariedade, é importante ressalvar que, aquele que suportou toda a responsabilidade, poderá se voltar contra os demais responsáveis, por intermédio de ação regressiva.