direito que considera a dignidade da pessoa humana e que, conforme será visto a seguir, pode ser enquadrado entre os direitos humanos e fundamentais, com toda a importância devida a essas categorias de direitos.
direitos em um plano internacional, e o segundo, em um âmbito nacional. Nos dizeres de Sarlet (2006a, p. 35-36), a expressão
‘direitos fundamentais’ se aplica para aqueles direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão ‘direitos humanos’ guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um equívoco caráter supranacional [...].
Assim, no presente trabalho serão utilizados os termos direitos humanos e direitos fundamentais, distintamente, conforme as diferenças já demonstradas, sem se retirar a inclusão do direito à saúde tanto no âmbito dos direitos humanos quanto dos fundamentais.
No entanto, apesar de não se relegar a importância da distinção em relação às nomenclaturas, ela não será alongada, uma vez que direitos humanos não são o foco no presente tópico, mas o enquadramento da saúde como direito humano e fundamental.
Passa-se, assim, à análise da origem dos direitos humanos, para se entender a saúde como um desses direitos, uma vez não ter sido feita ainda essa análise no trabalho. Ao que parece, já na Idade Antiga, os direitos humanos faziam parte da sociedade da época. Galdino (2006, p. 34) afirma que, na Babilônia, havia o Código de Hamurabi, que é considerado por muitos como o primeiro diploma de direitos fundamentais, e, no Oriente Médio, os hebreus não endeusavam seus governantes, que tinham de respeitar a lei mosaica e os Dez Mandamentos.
No entanto foi na Grécia (é claro que não da forma como temos hoje) que os direitos humanos tiveram seu grande avanço, por meio do pensamento de estudiosos como Péricles, Sófocles, Platão e Aristóteles, que defendiam a democracia, o respeito à liberdade e à igualdade, dentre outros direitos fundamentais que, é claro, seriam apenas para os cidadãos gregos e não para mulheres, estrangeiros e escravos. E essa postura influenciou Roma no estabelecimento de garantias dos direitos perante o Estado (GALDINO, 2006, p. 34-35).
Surgiu dessa época a semente de uma das teorias dos direitos humanos, a jusnaturalista. O próprio Sarlet (2006a, p. 45) afirma que “[...] o mundo antigo, por meio da religião e da filosofia, nos legou algumas das idéias-chave [sic] que, posteriormente, vieram a influenciar diretamente o pensamento jusnaturalista e a sua concepção de que o ser humano, pelo simples fato de existir, é titular de alguns direitos naturais e inalienáveis [...]”.
Com o advento da Idade Média e o reinado do cristianismo, os direitos humanos se fortaleceram, mas eram poucas as ideias dissociadas da religião (GALDINO, 2006, p. 36). E apesar de Tavares (2007, p. 411), afirmar que a Magna Carta, surgida nessa época, era apenas um pacto de concessão de privilégios aos nobres, no qual a mudança de algumas expressões a perpetuou no tempo, o fato é que ela se reveste como um documento marcante para os direitos humanos. Nos dizeres de Galdino (2006, p. 36), ela previa “restrições ao poder de tributar, a proporcionalidade entre delito e sanção, o devido processo legal, o livre acesso à Justiça e a liberdade de locomoção”, dentre outras garantias.
Assim, após esse período e diante do Estado Absolutista instalado, a Carta se mostrou como um primeiro movimento de liberdade, preparando o advento do Estado Liberal, no qual também os governantes deveriam respeitar os direitos humanos. Segundo Sarlet (2006a, p.
46-47), nos séculos XVI, XVII e XVIII, também apareceram manifestações de direitos humanos: os teólogos espanhóis e alguns jusfilósofos alemães no século XVI, defendendo o direito à vida, imagem, integridade corporal, igualdade, soberania popular, dentre outros;
Grócio, Punfendorf e Thomas Hobbes defendo a submissão das autoridades ao direito natural;
e, por fim, as cartas de direitos na Inglaterra do século XVII.
“Cumpre salientar, neste contexto, que Locke, assim como já o havia feito Hobbes, desenvolveu ainda mais a concepção contratualista de que os homens têm o poder de organizar o Estado e a sociedade de acordo com sua razão e vontade”, restando, aí, as bases do Iluminismo do século XVIII (SARLET, 2006a, p. 48), que levaram ao Estado liberal e à primeira dimensão dos direitos humanos e que, depois, vieram a se somar aos pensamentos de Rousseau, Tomas Paine e Kant (SARLET, 2006a, p. 48).
Alguns documentos comprovadores da história dos direitos humanos após a Magna Charta são a Petição de Direitos de 1628, o Habeas Corpus Act de 1679, a Declaração de Direitos (Bill os Rights) de 1689, a Declaração da Virgínia de 1776 e a famosa Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (TAVARES, 2007, p. 412-413).
No entanto, “Em termos gerais, pode-se dizer que os direitos humanos surgiram como direitos da modernidade, atrelados ao ideário das Revoluções Burguesas ocorridas em fins do século
XVIII, especialmente a francesa e a norte-americana” (FIGUEIREDO, M., 2007, p. 19), dados os pensamentos de filósofos da época e da burguesia.
Decerto que, atrelados às revoluções, os direitos humanos também se viram ligados às mudanças dos Estados de Direito ocorridas ao longo do tempo. Assim, do Estado Liberal, surgiram a já citada Declaração de Direitos de 1789 e os direitos de primeira dimensão, voltados a impedir abusos por parte do Estado e garantir liberdades.
Já na passagem para o Estado Social em função da exploração da massa trabalhadora, os direitos de segunda dimensão se associaram aos primeiros, trazendo os direitos sociais para as Constituições, como a de Weimar de 1919 e Mexicana de 1917. No entanto, conferindo poderes demasiados aos Estados, esse modelo caiu por terra quando foi saturado pelos abusos cometidos por governos ditatoriais.
Adveio o Estado Democrático de Direito, trazendo os direitos de terceira dimensão com ideias de solidariedade e fraternidade. Assim, “[...] já no século XX verifica-se uma proliferação de convenções de caráter universal ou regional, consagrando diversos direitos”. Dentre eles, a Declaração Universal de Direitos do Homem, adotada em 1948, e a Carta dos Direitos Fundamentais da União Européia (TAVARES, 2007, p. 413).
Para alguns doutrinadores, como Bonavides (2008, p. 571), temos ainda uma quarta dimensão atrelada ao direito à democracia, à informação e ao pluralismo, dada a “globalização política na esfera da normatividade jurídica”; ou, ainda, uma quinta dimensão (ainda não aceita por todos e com a alegação de que se trata dos mesmos direitos das outras dimensões), em função do aparecimento dos direitos voltados à bioética e à biofísica como os limites à clonagem, por exemplo (SAMPAIO, J., 2004, p. 302).
Assim, este se torna um breve histórico dos direitos humanos, uma vez que já foram suas dimensões devidamente identificadas no capítulo 2, bem como foi feita sua relação com os Estados de Direito.
Quanto a conceituar direitos humanos, como qualquer conceito no Direito, que é uma ciência não exata, se torna uma tarefa um tanto quanto árdua. Diga-se, desde já, que o seu conceito está intimamente ligado à sua classificação em três grandes teorias: a jusnaturalista, que
entende ser esses direitos inerentes ao indivíduo, ou seja, precisam apenas da declaração do Estado; a positivista, que entende direitos humanos como aqueles positivados e criados, assim, pelas leis dos homens, apenas podendo ser exigidos após isso; e a corrente realista, que afirma serem os direitos humanos produto das condições sociais (TAVARES, 2007, p. 416- 417).
Ao que parece, corroborando o pensamento da última teoria, Mastrodi (2008, p. 28) sustenta que, “Conforme a época e o grupo social, certos valores são considerados mais importantes que outros; novos valores são descobertos e superam os anteriores em importância, num processo dialético e dialógico natural dos processos históricos das relações sociais”. Assim, esses valores são respeitados, legitimam os atos em relação a eles, levando ao surgimento de
“princípios normativos” a regular a sociedade.
No entanto pode-se identificar outras teorias tendentes a definir o que seriam os direitos humanos tais como teoria liberal (são os direitos de liberdade contra o Estado), teoria institucional (defende uma liberdade voltada à concreção de interesses e à sua própria realização), teoria axiológica (são valores fundamentais da sociedade), teoria democrático- funcional (são um processo para uma livre produção democrática), teoria dos direitos fundamentais do Estado Social (direitos fundamentais como facilitadores do cumprimento de prestações sociais pelo Estado) (AMARAL, 2001, p. 105-107).
Leite (2001, p. 31) parece ter uma visão do conceito dos direitos humanos de acordo com as dimensões, uma vez que, para ele, esses direitos representam “[...] liberdade (direitos civis e políticos), igualdade (direitos sociais, econômicos e culturais) e a fraternidade ou solidariedade (direitos ou interesses metaindividuais) como valores indissociáveis [...]”.
Entretanto concorda-se com as palavras de Correia (2005, p. 99), para quem “A expressão direitos humanos pode referir-se a situações políticas, sociais e culturais, que se diferenciam entre si, tendo significados diversos. Assim, o conceito de direitos humanos alcança caráter fluido, aberto e de contínua redefinição”.
O que não se pode jamais esquecer e perder de vista é o fato de que direitos de todas as dimensões passadas como liberdade, igualdade material, direitos sociais, solidariedade e fraternidade, têm clara ligação com o princípio da dignidade da pessoa humana, razão maior
de sua importância dentro de um Estado Democrático de Direito e razão maior em se defender a saúde, que se relaciona com a vida do ser humano, como um direito humano. Nos dizeres de Leite (2001, p. 28), os direitos humanos visam à “[...] construção e a manutenção dos pressupostos elementares de uma vida na liberdade e dignidade humana [...]”.
De fato, as características dos direitos humanos, com algumas diferenças entre os autores, passam pela inalienabilidade, inviolabilidade, imprescritibilidade, irrenunciabilidade, universalidade (que, segundo Tavares, 2007, p. 445, pressupõe valor absoluto, mas que alguns, diversamente, não concordam, preferindo dizer que os direitos humanos são relativos), interdependência ou complementaridade e efetividade.
Em assim sendo, percebe-se claramente a inclusão da saúde nos direitos humanos. Isso porque ela se relaciona diretamente com a vida das pessoas, remontando ao princípio da dignidade, conforme, inclusive, afirmado no tópico anterior. Ao mesmo tempo, possui as características de inalienável e irrenunciável.
Também o direito à saúde pode ser enquadrado como participante dos direitos de segunda dimensão, com sua evolução já no século XX com a Declaração dos Direitos Humanos e a criação da OMS. Nos dizeres de Sarlet (2006a, p. 56-57), “[...] caracterizam-se, ainda hoje, por outorgarem ao indivíduo direitos a prestações sociais estatais, como assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. [...]”. Assim, “[...] os direitos da segunda dimensão podem ser considerados uma densificação do princípio da justiça social, além de corresponderem a reivindicações das classes menos favorecidas [...]” (SARLET 2006a, p. 57-58).
Nos dizeres de Cury (2005, p. 40), algumas convenções internacionais, já no século XIX, se preocuparam com a saúde, como as realizadas contra a cólera, em Paris, Viena, Veneza, dentre outras, contra a peste bubônica e as demais em matéria sanitária, no Rio de Janeiro, Argentina, Paraguai, etc.
Após a OMS, a mesma autora, já nas páginas 41 e 42, afirma que o direito à saúde “[...]
apareceu em instrumentos importantes [...]” e cita a Convenção Internacional das Nações Unidas sobre Direitos Econômico, Social e Cultural, Convenção sobre Eliminação de todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e a Convenção sobre Direitos da Criança, bem
como documentos de organizações regionais como a Organização dos Estados da América, o Conselho da Europa, dentre outros.
O direito à saúde, apesar de se enquadrar com maior afinco à segunda dimensão e apesar de já aparecer nas convenções e declarações citadas, bem como na Declaração Francesa de Direitos Humanos de 1789, foi na Declaração de 1948 (ONU, 2008) que, pode-se dizer, conseguiu contornos de direito humano, pois, no artigo XXV, está afirmado que
1. Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.
Ligando-se o direito à saúde à vida e à dignidade das pessoas, conforme já outrora afirmou-se, participando da evolução dos direitos humanos e constando de documentos internacionais de direitos humanos, não há como retirar-lhe tal característica. Os direitos humanos relacionam- se com a dignidade e igualdade das pessoas, assim como o direito à saúde, não havendo como dissociar os dois direitos.
Tentando-se, agora, enquadrar a saúde como direito fundamental, certo é que, nas Constituições Federais brasileiras passadas, já existiam algumas menções à saúde, acompanhando a tendência de algumas Constituições estrangeiras. Dallari, S. (1995, p. 23) sustenta que, nas Constituições italiana de 1947, portuguesa de 1976 e espanhola de 1978, já havia, na primeira, a menção da fundamentalidade da saúde e, em todas elas, a necessidade de proteção e promoção da saúde.
Gonçalves (2006, p. 111-112) afirma que a saúde já era tema da Constituição de 1824, mas como questão pessoal, ligada à pobreza e “[...] a partir da noção emergencial dos socorros públicos”. A saúde não era, ainda, um direito fundamental, assim como continuou a não ser na Constituição de 1891, dado o seu cunho estritamente liberal.
A mesma autora, já na página 113, ao tratar das Constituições de 1934, 1937, 1946, 1967 e 1969, afirma que, apesar de terem um título relacionado à ordem econômica e social, “[...] as políticas públicas, no período em evidência, não se aproximaram de fato dos padrões mais universais do welfare state”, evidenciando a falta de noção do conceito de saúde como direito
humano e fundamental, ligado à dignidade. No entanto a autora afirma que, ao menos, a Constituição de 1934 tratava como fim da ordem econômica a existência digna, a de 1946 estabelecia a justiça social como princípios dessa ordem, assim como as de 1967 e 1969, mas não afirma a ligação desses princípios com a saúde.
Já segundo Schwartz e Bortolotto (2008, p. 258), as Constituições anteriores até possuíam normas sobre a saúde, mas “[...] o enfoque principal sempre foi no intuito de fixar competências legislativas e administrativas. Todavia, a Constituição de 1988 passou a tratar a saúde como verdadeiro direito fundamental do cidadão”.
Assim, desde a Constituição de 1988, a saúde é, ao mesmo tempo, além de direito humano, também fundamental, uma vez que está positivado em nossa Constituição e uma vez que ela própria o intitulou como fundamental, quando afirmou ser também direito fundamental à vida, além de também se enquadrar como fundamental por causa do seu caráter de essencialidade ligado à dignidade da pessoa humana. Conforme Schwartz e Bortolotto (2008, p. 258-259), os dispositivos que tratam da saúde na Carta Magna de 1988 são: artigos 196, parágrafos 6º, 7º, IV e XXII, 23, II, 24, XII, e 30, I. A Emenda Constitucional 29 acrescentou a alínea “e” no artigo 34, VII, possibilitando intervenção da União quando não houver sido destinada renda mínima à saúde e modificando o artigo 35, III, com possibilidade de intervenção dos Estados nos Municípios, além dos artigos 197, 129, II, 198 e 200. Acrescentou-se outros.
Nos dizeres do artigo 5º (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 2009, p. 7), “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]”. Da mesma forma, é um dos objetivos da República Federativa do Brasil promover o bem de todos conforme o artigo 3º, inciso IV (BRASIL, CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 2009, p. 7).
Ademais, consta a saúde como também um direito social, no artigo 6º, integrante do Título II da Constituição de 1988, nomeado “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Não há, portanto, qualquer dúvida de que o legislador constitucional entendeu a saúde como direito fundamental, dada a sua importância na vida das pessoas da nação. Schwartz e Bortolotto (2008, p. 257) afirmam que, com a chegada da CF de 1988, a saúde se tornou destaque em função de sua inclusão no rol dos direitos fundamentais sociais.
Segundo Amaral (2001 p. 100), “Já sob o panorama dos direitos fundamentais, reconhece-se a existência de um valor ontológico residente na dignidade da pessoa humana, não mais se reconhecendo como lícito um status, ainda que meramente fático, que negue tal dignidade a quem quer que seja”. Assim, conforme determina o artigo 1º da Constituição de 1988, a dignidade da pessoa humana é um princípio tido como um dos fundamentos da República (BRASIL, 2009, p. 7), ligado à saúde, ou seja, a saúde passou a ser um dos direitos que levam à dignidade, ela se torna fundamental para a concretização desse fundamento da República brasileira.
Tão fundamental que “[...] foi reconhecido um caráter de eternidade – cláusulas pétreas (art.
60, § 4º, inc. IV). Houve, nitidamente, a proposta de não apenas declarar os direitos fundamentais, mas, sobretudo, concretizá-los” (SCHWARTZ; BORTOLOTTO, 2008, p.
260).
Dessa forma, ligada à dignidade, a saúde é ainda essência da própria pessoa humana, bem como inalienável, enquadrando-se nos direitos fundamentais (BINENBOJM, 2002, p. 245), o que é constatado pela OMS, quando alega que “[...] a posse do melhor estado de saúde que o indivíduo pode atingir constitui um dos direitos fundamentais de todo ser humano”
(DALLARI, S.,1995, p. 19).