Existe subsidiariedade?

e efetivos, para que as pessoas que não tenham condições de obter um plano possam usufruir de um SUS (já afirmado, com recursos escassos) com maior qualidade. É nesse sentido que o ressarcimento trabalha.

Assim, por todo o exposto, desponta evidente a necessidade de cumprimento, por parte dos planos de saúde, dos princípios inerentes à sua atividade econômica, quais sejam, os voltados à atividade econômica (e, frise-se, respeito à dignidade e justiça social, bem como à função social), voltados aos consumidores (respeitando sua dignidade, segurança, saúde, a melhora da qualidade de vida e primando pela transparência, além da observação dos direitos básicos do consumidor), bem como voltados à própria atividade, respeitando-se o mercado de seguros de saúde, os direitos do consumidor e a efetiva prestação da saúde. Vale ressaltar que o consumidor, diga-se desde já, e seus direitos são os mais desrespeitados, o que leva à certeza de que o ressarcimento não fere qualquer direito, mas, pelo contrário, defende todos eles.

[...] a relevância pública das ações e dos serviços de saúde decorrente do caráter indisponível do direito fundamental e dos valores que visa proteger [...] incide como parâmetro de modelação e (re)adequação das relações privadas, quer daquelas concernentes à exploração de recursos naturais e à produção de bens [...], quer das atividades estabelecidas propriamente no setor da saúde, em especial no que concerne aos planos e seguros privados, fundamentando o afastamento de cláusulas contratuais abusivas (oportunidade em que dialoga com o direito do consumidor) e dando resposta para o intricado problema da solução de continuidade dos serviços de saúde, já que, embora a assistência seja prestada por particular, não perde o caráter público que lhe é inerente, justificando a imposição de obrigações típicas do regime de direito público.

Feitas essas ressalvas e verificada a proximidade de tratamento da saúde com tal importância em ambos os setores, público e privado, pergunta-se se não haveria subsidiariedade entre as ações prestadas pela saúde pública e pela saúde privada.

A palavra subsidiariedade, em um primeiro momento, denota, de imediato, o pensamento de algo no seguinte sentido: se determinada esfera não prestar a saúde, a outra deverá prestá-la.

Também gera entendimento similar, por exemplo, à subsidiariedade existente entre a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental em relação às demais ações de controle de constitucionalidade, em um âmbito processual, ou, ainda, a subsidiariedade como princípio para se deixar de aplicar ou para aplicar determinada norma. No entanto esse se torna um raciocínio difícil na área da saúde, por tratar-se de uma atividade econômica de um dos lados, voltada ao lucro e, conforme informado, dependente de pagamento por seus usuários.

Outra visão de subsidiariedade é fornecida por Canotilho (2008, p. 112), quando argumenta sobre a crescente presença dos grupos de autoajuda no mundo tais como alcoólicos anônimos.

Afirma que “[...] alguns autores avançam hoje a ideia de uma nova subsidiariedade no campo da política de realização de direitos sociais, de autoajuda e auto-organização no domínio da política de saúde”. Completando, o autor sustenta que essas propostas alternativas no âmbito da concretização dos direitos sociais procuram preencher as lacunas da falta de socialidade, compensando a burocracia estatal. Da mesma forma, indicam a recuperação do “[...] sentido de justiça nos direitos sociais [...] ”, bem como levam a uma “imaginação” em relação ao

“[...] discurso saturado dos direitos e políticas sociais”.

Assim, o autor argumenta a subsidiariedade em matéria de direitos sociais por parte da sociedade civil, em uma certa semelhança com o argumento de Dworkin, afirmado no capítulo 2, qual seja, divisão de responsabilidades. Montebello, em dissertação de mestrado

defendida na PUC – Rio de Janeiro (2002, p. 120), sustenta que a subsidiariedade “[..] propõe que todo ordenamento deve proteger a autonomia da pessoa humana frente às estruturas sociais, ou, ainda, não se deve transferir a uma sociedade maior o que pode ser feito por uma sociedade menor”.

Ao que parece, se refere, por exemplo, à família, muitas vezes chamada como o menor núcleo da sociedade e afirma, também, que o Estado segue esse princípio quando, por exemplo, realiza as privatizações ou se utiliza da concessão para transferir à iniciativa privada os serviços públicos. Por fim, sustenta que

A aplicação do princípio da subsidiariedade certamente não tem por objeto a igualdade linear, como querem alguns. Ela favorece a diversidade de opiniões e a múltipla capacidade de atuação na realização dos fins individuais e sociais, sendo o Estado responsável apenas pela igualdade de oportunidades. Portanto esse princípio busca, acima de tudo, a justiça(MONTEBELLO, 2002, p. 120).

Mais uma vez, vê-se que a subsidiariedade se mostra como uma forma de se chegar a uma divisão de responsabilidades, conforme já discutido no capítulo anterior. Decerto que a importância desse princípio se mostra latente, pois a operatividade da subsidiariedade “[...]

transcende a sua já tradicional importância no âmbito do sistema federativo, ainda mais quando conectado com o princípio (e dever!) de solidariedade e a própria dignidade da pessoa humana” (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 36). Assim,

[...] de acordo com a precisa e oportuna lição de Jörg Neuner – que o princípio da subsidiariedade assume, feição positiva, o significado de uma imposição de auxílio, e, numa acepção negativa, a necessária observância, por parte do Estado, das peculiaridades das unidades sociais inferiores, não podendo atrair para si as competências originárias daquelas. Neste sentido, ainda na esteira de Neumer, o princípio da subsidiariedade assegura simultaneamente um espaço de liberdade pessoal e fundamenta uma “primazia da autorresponsabildiade”, que implica, para o indivíduo, um dever de zelar pelo seu próprio sustento e o de sua família (SARLET;

FIGUEIREDO, 2008, p. 36).

Dessa forma, seria necessário aplicar a subsidiariedade “[...] designadamente no campo da distribuição de encargos no âmbito da efetivação de padrões mínimos de justiça social entre os órgãos estatais e a sociedade [...]”, sem que seja esse um argumento demasiadamente liberal ou de negação dos direitos sociais a esse princípio. Assim, uma co-responsabilidade atua no campo do conceito de dignidade humana e está relacionada à solidariedade (SARLET;

FIGUEIREDO, 2008, p. 36).

Aplicando-se, então, o princípio da subsidiariedade ao direito social à saúde, Sarlet e Figueiredo (2008, p. 44) afirmam ser “de difícil sustentação”, em função da desigualdade do País, que uma pessoa com recursos para pagar um plano de saúde possa ter acesso à saúde pública, sem qualquer “tipo de limitação ou condição”, da mesma forma que alguém sem condições de obter um plano de saúde. Na opinião desses autores, “[...] a efetiva necessidade haverá de ser parâmetro a ser levado a sério, juntamente com os princípios da solidariedade, da subsidiariedade e da proporcionalidade” (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 44).

Concluem que,

Assim, a conexão entre o princípio da isonomia (que impõe um tratamento desigual entre os desiguais) – compreendido, por óbvio, na sua perspectiva substancial – e o princípio da proporcionalidade, operante não apenas pelo prisma do Estado e da sociedade, mas pelo prisma do indivíduo (no sentido daquilo que este pode esperar do Estado), revela que, no mínimo, o tema da gratuidade do acesso à saúde (que não constitui a regra no direito comparado) merece ser cada vez mais discutido, pelo menos para efeitos de uma distribuição mais equitativa das responsabilidades e encargos, maximizando assim o acesso em termos do número de pessoas abrangidas pelo sistema e buscando uma maior qualidade dos serviços (SARLET;

FIGUEIREDO, 2008, p. 44).

Assim, os autores relacionam, em sua análise, o fato de que uma pessoa que possui plano de saúde poderia estar infringindo a igualdade e prejudicando a qualidade de serviços do setor de saúde, ao procurá-lo, sem qualquer ônus. Para eles, a gratuidade dos serviços da saúde pública não é para todos, bem como a integralidade não atinge todas as prestações (SARLET;

FIGUEIREDO, 2008, p. 45). Assim, “Aqueles que podem o pagar, devem contribuir, mas sem comprometer o sustento próprio e da família. Gratuidade só aos comprovadamente carentes” (HENRIQUES, 2008, p. 828).

A igualdade substancial leva à restrição da gratuidade das prestações, “[...] tendo sido, de resto, objeto de algum reconhecimento, seja no que diz com algumas políticas públicas, seja na esfera jurisprudencial e doutrinária”. No entanto é aceitável ofertar a saúde pública a quem possua saúde suplementar em casos de urgência e risco de vida (SARLET; FIGUEIREDO, 2008, p. 45).

Se é importante que a subsidiariedade exista em relação às pessoas, com muito maior razão, ela também existe para os planos de saúde, que recebem para prestar a saúde aos seus contratantes. Assim, e no intuito da subsidiariedade e da solidariedade, os planos devem

efetivar os serviços contratados aos consumidores. Estes, apesar de desenvolverem atividades econômicas, prestam serviço de importância pública, que pode levar ou não à igualdade substancial (dependendo: se prestarem ou não os serviços contratados e se contratarem conforme determina a lei de planos de saúde, incluindo, ao menos, o mínimo de coberturas), ao prestarem seus serviços àqueles que podem pagar. Nesse prisma, o ressarcimento se legitima: há subsidiariedade na prestação do mínimo existencial voltado à dignidade dos planos para com os consumidores.

Da mesma forma, Sarlet e Figueiredo (2008, p. 36) afirmam a subsidiariedade na questão da saúde em relação à família que pode sustentar os planos de saúde. Ora, se é assim, por via reflexa, se as pessoas devem arcar, quando podem, com sua saúde e, muitas das vezes, contratam planos, estes estão, indiretamente, sendo admitidos na rede de subsidiariedade. É claro que não de todos os serviços prestados pela rede pública a qualquer pessoa, mas apenas nos limites do contratado e aos seus consumidores, pois está-se aqui tratando de uma atividade econômica.

Mais uma vez, o ressarcimento, determinando o pagamento ao Estado, pelos planos, quando consumidores seus se valem de serviços do Poder Público, trabalha respeitando o princípio da subsidiariedade de forma indireta (por meio das pessoas que podem pagar o plano de saúde), bem como a igualdade substancial no Estado Democrático de Direito, e, ainda, em prol da redução das desigualdades sociais reinantes no País, objetivo da República Federativa do Brasil no artigo 3º da CF/88. Nos dizeres de Lima (2008, p. 280),

Além disso, para que qualquer prestação seja determinada ao Estado, deve ser verificado se o beneficiário efetivamente é carente de recursos, pois, apesar de a saúde ser um típico direito de justiça social – sendo, portanto, devido a todos – ela não é dever somente do Poder Público. Sendo possível que a prestação seja suportada pelo particular, por sua família, pela comunidade ou por qualquer outro ente, o Estado deve ser desonerado, a fim de que possa melhor aplicar os seus escassos recursos, e atingir o objetivo de redução das desigualdades sociais – art. 3º, III, da CF/88.

Afora todas as alegações afirmadas acima, fazendo-se uma analogia com os dizeres dos autores citados, duas alegações se mostram importantes em prol da subsidiariedade dos planos de saúde em relação ao Estado na prestação da saúde: a determinação de prestação de um mínimo de procedimentos pelos planos por parte da Lei 9.656/98 e a determinação de divisão de responsabilidades da Lei 8.080/90.

De fato, a lei de planos de saúde, em seu artigo 10, caput, determina que os contratos de planos de saúde cubram, no mínimo, todas as doenças determinadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde – OMS (SALAZAR; GROU; SERRANO JÚNIOR, 2008, p. 203). Essa é uma determinação que argumenta o fato de que aos planos é aplicada a subsidiariedade em relação aos contratos firmados com seus segurados quanto às doenças constantes da lista, como um mínimo.

Já a Lei Orgânica da Saúde, Lei 8.080/90, contém, em seu artigo 2º, parágrafo 2º, a afirmação de que “O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade”

(BRASIL, 1990). Assim, há determinação expressa de subsidiariedade dos planos de saúde em relação ao Estado quando do cumprimento integral dos contratos firmados.

Esses dispositivos, bem como os pensamentos aqui expostos pelos autores utilizados, corroboram o fato de que não é apenas dever do Estado prestar a saúde, bem como de que o ressarcimento ajudaria na igualdade da prestação na saúde. Ademais, as alegações estão coadunadas com todo o capítulo anterior, quando utilizada a teoria de Dworkin para dizer da divisão de responsabilidades em um Estado (existente essa divisão também no Estado Democrático brasileiro), especialmente para garantir igualdade, que deve estar voltada para a saúde, a dignidade e a justiça social.

A palavra até aqui utilizada foi subsidiariedade. No entanto, em função do sentido a ela conferido de cumprimento dos contratos pelos planos, entende-se que, de certa forma, os planos estejam sub-rogados nos deveres do Estado (é claro que nos limites do contrato) para as pessoas que podem pagar pela sua saúde na sociedade, porque há uma relação contratual que une os planos e os consumidores e determina que os primeiros cumpram os contratos. De forma semelhante, ou analógica, o Estado também contratou com os cidadãos (utilizando-se a Teoria Contratualista de surgimento do Estado defendida por Jean-Jacques Rousseau, citada no capítulo 2) para que eles lhe entregassem o poder, e o Estado ditasse as regras para uma convivência harmônica na sociedade.

Por óbvio que, de um lado, está uma relação obrigacional de direito civil e, por outro, uma relação pública. No entanto, quando o plano assina um contrato, para abarcar aqueles

determinados tipos de doenças e procedimentos, está se sub-rogando no lugar do Estado de prestar a saúde em relação ao que contratou, até em função do caráter de interesse público do negócio, e, com isso, age em prol da igualdade e da dignidade num Brasil de desigualdades sociais e comprovada escassez de recursos, especialmente para os direitos sociais prestacionais.

Nesse contexto, segundo Oliveira, A. (2008, p. 56), há julgado no processo nº 1.0024.05.631743-1/003 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicado em 29 de setembro de 2007, em que o relator, Desembargador Pedro Bermudes, afirmou que “[...] ‘o particular que presta uma atividade econômica correlacionada com serviços médicos e de saúde possui os mesmos deveres do Estado, ou seja, os de prestar assistência médica e integral para os consumidores dos seus serviços’”.

Assim, resta, sem qualquer dúvida, a necessidade de os planos cumprirem com seus contratos, em uma atitude de subsidiariedade ou sub-rogação, levando à igualdade e legitimando o ressarcimento.