O Projeto do Código Civil, no art. 1.641, caput, in fine, viria a dissipar essa dúvida por prescrever expressamente que no regime obrigatório de separação de bens no casamento não haveria comunhão de aquestos. Contudo, essa parte final não foi mantida na redação final do referido artigo, que tão-somente dispõe: ‘É obrigatório o regime de separação de bens no casamento”. Com isso, perdura o problema de se saber se deve haver, ou não, a comunicabilidade dos aquestos. Parece-nos que a razão está com os que admitem a comunicabilidade dos bens futuros, no regime de separação obrigatória, para evitar enriquecimento indevido (CC, arts. 884 e 886) desde que sejam produto do esforço comum do trabalho e da economia de ambos, ante o princípio de que entre os consortes se constitui uma sociedade de fato por haver comunhão de interesses.
Por derradeiro, Gonçalves179 interpreta que o conteúdo da Súmula em apreço permite que sejam reconhecidos a colaboração e o esforço comum dos cônjuges no Regime de Separação de Bens. Em se tratando de separação convencional “não basta, todavia, para que ocorra a comunicação, a vida em comum, com o atendimento dos deveres que decorram da existência do consórcio”. Faz-se necessária, para tanto, a união em empreendimento estranho ao Casamento, como autênticos sócios.
integral administração e fruição do que lhe cabe, não dependendo da anuência do outro cônjuge nem para alienar imóveis ou gravar de ônus real seus bens.
Assevera, porém, que “nada impedirá que no pacto antenupcial haja estipulação outorgando a um dos cônjuges a administração dos bens do outro (CC, arts.
1.639 e 1.688)”, sendo permitido, por exemplo, à mulher, que constitua o marido como seu procurador, para que este administre seus bens desde que preste contas à mesma.
Acerca da faculdade de um cônjuge confiar a administração de seus bens a outro, leciona Pereira181 que não há impedimento para tal ato, responsabilizando-se o consorte que passar a administrar os bens do outro nos termos do disposto no artigo 1.652 do Código Civil:
Se assim procederem os cônjuges, considera-se contratual a administração, sendo até lícito estipular uma remuneração pela gerência. Investido de poderes expressos ou em virtude de mandato tácito, cada um deles sempre será livre para revogar a procuração. Neste caso, como no de ocorrer a administração contra a vontade destes, pode cada um ser compelido à restituição dos bens além da prestação de contas, salvo se o mandato contenha a cláusula do dispensando.
No que diz respeito à hipótese elencada no inciso III do artigo 1.652 do Código Civil, a qual dispõe que o cônjuge que estiver na posse dos bens particulares do outro será considerado depositário, se não for usufrutuário nem administrador, Pereira182 elucida que incumbe ao mesmo
“proceder com a diligência necessária à sua guarda e conservação, restituindo-os ao outro cônjuge quando este o exigir, ou a seus herdeiros após a morte dele”, juntamente com os eventuais frutos e acrescidos. Aduz ainda Pereira183:
Se forem fungíveis, a restituição dar-se-á em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade. É lícito ao cônjuge, como depositário, reembolsar-se das despesas de conservação e
181 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
237.
182 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
239.
183 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.
239.
indenizar-se pelos prejuízos que lhes advierem, com a faculdade de exercer o direito de retenção até efetivo reembolso ou ressarcimento. Não lhe assiste, porém, direito ao usufruto dos bens do cônjuge, ainda que sob sua administração. Não se confunde com a participação dos cônjuges para os encargos domésticos, com o usufruto dos bens que um deles confie à gerência do outro. A primeira é disciplinada neste artigo, ou sê-lo- á na escritura antenupcial. Mas o segundo não encontra suporte nestes princípios.
Lôbo sintetiza, por conseguinte, que de acordo com os ditames do artigo 1.652 do Código Civil, “o cônjuge que estiver na posse de bens do outro será para com este responsável como usufrutuário, se o rendimento for comum, como procurador, se agir como mandatário expresso ou tácito”, ou assumirá a figura de depositário se não se encaixar nos referidos casos.
Cumpre mencionar, ainda, os casos em que determinado imóvel é adquirido em decorrência de esforço conjunto dos consortes. Explica Lôbo184 acerca de tal hipótese:
Por motivos de ordem ética e de vedação do enriquecimento sem causa, e sem quebra da natureza do regime de separação convencional, admite-se a ocorrência de sociedade de fato entre os cônjuges, quando a aquisição de determinado patrimônio tiver recebido o concurso de recursos financeiros difusos e de trabalho de ambos, ainda que a titularidade tenha recaído expressamente sobre um deles. Cabe ao outro cônjuge provar que o bem ou os bens foram adquiridos com o esforço comum igualitário ou proporcional.
Destarte, proceder-se-á da forma mais equânime em relação aos imóveis cuja aquisição se deu por meio de esforço mútuo.
184 LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 342.
3.3.2 Aval e Fiança
No que concerne à prestação de aval e fiança, o inciso III do artigo 1.647 do Código Civil proíbe tal situação sem que haja outorga do cônjuge.
Todavia, no regime de separação de bens, “pode o cônjuge, sem autorização do outro, pleitear como autor e réu acerca de seus bens e prestar individualmente fiança ou aval”, dispõe Lôbo185.
Nery Jr.186, por sua vez, distingue tal outorga em relação ao Regime de Bens proveniente de imposição legal do estipulado pelos cônjuges:
Quando a doutrina se refere ao regime da separação absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilização dessa terminologia consagrada pela doutrina no texto do CC 1647 caput in fine, autoriza o intérprete a dizer que em caso de o casamento ter se celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens exige-se autorização do outro cônjuge para a realização dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem.
Desta feita, é facultado ao cônjuge prestar aval e fiança sem consentimento do outro.
3.3.3 Doações
Não obstante o Código Civil vigente não ter recepcionado os artigos que o antigo código atribuía às doações antenupciais, há que se falar da existência das mesmas.
Acerca de tais doações, dispõe Wald187:
185 LÔBO, Paulo Luiz Netto.Código civil comentado: direito de família,relações de parentesco, direito patrimonial : arts. 1.591 a 1.693, volume XVI / Paulo Luiz Netto Lobo ; Álvaro Villaça Azevedo (coordenador). – São Paulo: Atlas, 2003. p. 342.
186 NERY JR., Nelson. Novo código civil e legislação extravagante anotados. São Paulo: RT, 2002. p. 557.
187 WALD, Arnoldo. O novo direito de família. 12. ed. rev., atual. e ampl. pelo autor, do livro Direito de família, de acordo com a jurisprudência e com referências ao projeto de Código Civil, com a colaboração do Des. Luiz Murillo Fábregas. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. – (Curso de direito civil brasileiro ; v. 4). p. 111.
Se o regime de bens não for o da separação obrigatória, é lícito às partes estipular na convenção antenupcial doações unilaterais ou recíprocas, imediatas ou futuras, que todavia não podem exceder à metade dos bens do doador [...] Quanto às doações realizadas após o casamento, por um dos cônjuges ao outro, são válidas, desde que o regime não seja o da separação obrigatória, que exclui expressamente a possibilidade de ocorrerem tais liberdades por parte do infrator.
A respeito das doações entre os cônjuges, esclarece Rizzardo188:
Não é, segundo já vinha defendido por forte corrente da doutrina tradicional, tolerada ou permitida a doação se contrariar a índole do regime de casamento. Assim no regime de separação obrigatória, na lição de Serpa Lopes: ‘No regime de separação de bens, estes são particulares a cada cônjuge. São, assim, lícitas as doações recíprocas, desde que tal regime de separação seja convencional e não legal ou cogente’.
Tais doações, por conseguinte, só estarão revestidas de licitude quando ocorrem no Regime de Separação Convencional de Bens, estando vedadas, por conseguinte, doações entre os cônjuges cujo casamento seja regido pelo Regime de Separação Obrigatória de Bens.