natureza desse tipo de dano, por trata-se de danos psíquicos, da alma, de afeição, da personalidade, sendo estes heterogêneos, motivo pelo qual, não podem ser generalizados278.
Ensina GONÇALVES279:
O problema da quantificação do dano moral tem preocupado o mundo jurídico, em virtude da proliferação de demandas, sem que existam parâmetros seguros para a sua estimação [...] a reparação do dano moral objetiva apenas uma compensação, um consolo sem mensurar a dor. Em todas as demandas que envolvem danos morais, o juiz defronta-se com o mesmo problema: a perplexidade ante a inexistência de critérios uniformes e definidos para arbitrar um valor adequado.
Na reparação por dano moral, tem o juiz papel de grande relevância, pois é ele quem determina em equidade o valor da indenização devida, levando em conta as circunstâncias de cada caso, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente a esta, diante da impossibilidade de tal equivalência280.
De acordo com o entendimento de DINIZ281, o magistrado tem papel fundamental na reparação por dano moral: “competindo, a seu prudente arbítrio, examinar cada caso, ponderando os elementos probatórios e medindo as circunstancias [...]”.
Acrescentando que o dano moral pode ser demonstrado por todos os meios de provas admitidos em direito282.
Desde os primórdios, os seres humanos anseiam a convivência em união, pois cada indivíduo necessita de um bem estar interior que vem assegurado através do carinho, atenção, valorização e companhia familiar283.
GAMA284 atentamente aduz a importância do afeto:
As relações de família, formais ou informais, indígenas ou exóticas, ontem como hoje, por muito complexas que se apresentem, nutrem- se, todas elas, de substâncias triviais e ilimitadamente disponíveis a quem delas queira tomar: afeto, perdão, solidariedade, paciência, devotamento, transigência, enfim, tudo aquilo que, de um modo ou de outro, possa ser reconduzido à arte e à virtude do viver em comum. A teoria e a prática das instituições de família, dependem, em última análise, de nossa competência, em dar e receber amor.
Atualmente, o afeto vem ganhando tanto um maior valor social pois é a tradução do respeito, diálogo e compreensão familiar.
De acordo com DIAS285 a família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família.
Diante disto, ensina OLIVEIRA286: “A afetividade faz com que a vida em família seja sentida da maneira mais intensa e sincera possível, e isto só será possível caso seus integrantes vivam apenas para si mesmo: cada um é o
“contribuinte” da felicidade de todos”.
Ressalta-se que os laços afetivos, não são um contrato qualquer, os quais são regidos apenas pela vontade, mas são relacionamentos que são consubstanciados no afeto287.
Assim, o mundo jurídico vem conhecendo os novos rumos que o Direito de Família vem adquirindo, a medida que junto o afeto ganha valorização,
283 RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade civil. p. 685-686.
284 DIAS, Maria Berenice; CUNHA, Rodrigo Pereira da. Direito de família e o novo Código Civil. p.
103.
285 DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famílias. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 61.
286 OLIVEIRA, José Sebastião. Fundamentos constitucionais do direito de família. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais. p. 233.
287 DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famílias. p. 102.
tendo em vista que a paternidade atualmente decorre da condição de amar e servir e não somente de procriar288.
3.2.1 O afeto na relação paterno-filial
Importante faz-se estabelecer que na relação entre pais e filhos, a disciplina jurídica não atende apenas valores biológicos ou sociológicos, pois em muitos momentos os conceitos jurídicos são abstratos e na vida as pessoas são preenchidas com sentimentos289.
Neste sentido, ensina GAMA290: “Deve-se buscar, portanto, um conceito plural de paternidade e de maternidade e, consequentemente de parentesco em sentido amplo, no qual a vontade, o consentimento, a afetividade e a responsabilidade jurídica terão missões relevantes”.
Com o mesmo entendimento aduz FACHIN291:
O filho é mais que um descendente genético, e se revela numa relação construída no afeto cotidiano. Em determinados casos, a verdade biológica cede espaço à ‘verdade do coração’. Na construção da nova família deve se procurar equilibrar essas duas vertentes.
Assim, dentre os deveres decorrentes do poder familiar, há o dever dos pais de ter os filhos em sua companhia e dirigir-lhe a criação e educação, sendo um dever de competência de ambos os pais292.
CANEZIN293 explica a importância do afeto na formação do indivíduo em sua infância:
288 DIAS, Maria Berenice; CUNHA, Rodrigo Pereira da. Direito de família e o novo Código Civil. p.
117.
289 DIAS, Maria Berenice; CUNHA, Rodrigo Pereira da. Direito de família e o novo Código Civil. p.
117.
290 DIAS, Maria Berenice; CUNHA, Rodrigo Pereira da. Direito de família e o novo Código Civil. p.
117.
291 DIAS, Maria Berenice; CUNHA, Rodrigo Pereira da. Direito de família e o novo Código Civil. p.
145.
292 DIAS, Maria Berenice. Manual de direitos das famílias. p. 106.
293 CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno filial. Revista brasileira de direito de família. v. 8.. n. 36. Porto Alegre: junho de 2006. p. 77.
Desenvolve-se, na pessoa, a auto-estima desde que ela ainda é bebê, os cuidados e os carinhos ofertados irão demonstrar a criança o quanto ela é amada. É no começo da vida humana que a criança aprende como é o mundo que a rodeia e conforme evolui é que descobre o seu valor, tendo como base o valor que os outros a atribui.
É importante mencionar que a atualidade não comporta apenas a proteção ao direito material dos filhos e o dever dos pais em assim os assistir, mas também à proteção do Estado do direito de personalidade dos filhos menores, conforme leciona VENOSA294:
Assim, sustenta-se modernamente, com razão, que ofenda à dignidade do filho não só a ausência de socorro material, como a omissão no apoio moral e psicológico. O abandono intelectual do progenitor com relação a filho menor gera, sem dúvida, traumas que deságuam no dano moral. Nesse diapasão, a afetividade liga-se inexoravelmente à dignidade do ser humano.
Ressaltando ainda o ilustre doutrinador: “É evidente que uma indenização nessa seara nunca restabelecerá ou fará nascer o amor e o afeto.
Cuida-se, como enfatizamos, de mero lenitivo, com as conotações que implicam uma indenização por dano moral”295.
3.2.1.1 Abandono afetivo
A valorização do afeto como um bem jurídico a ser tutelado, nos trouxe o surgimento da ação de indenização por abandono afetivo na filiação, a medida que é colocado ao Estado o dever de conduzir esta ação, com intensa atenção para ser ou não caracterizada a responsabilidade civil nestes casos.
O Estatuto da Criança e do Adolescente acolheu o entendimento de proteção integral à criança e ao adolescente, inserido pela Carta Magna, lhes assegurando o direito ao respeito e à dignidade como pessoas humanas em processo de desenvolvimento e sujeitos civis, humanos e sociais, garantido também o direito de convivência e educação no seio familiar296.
294 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 284.
295 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: responsabilidade civil. p. 284.
296 DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. p. 106.
Assim, o dano causado pelo abandono afetivo é um dano causado à personalidade do indivíduo, a medida que é um dever dos pais a garantia de trazer ao conhecimento da criança o sentimento de responsabilidade social, conforme aduz HIRONAKA297:
É na afetividade que se desdobra o traço de identidade fundamental do direito gerado no seio da relação paterno-filial, que, sem deixar de ser jurídica, distingui-se de todas as demais relações justamente pelo fato de que ela, e apenas ela, pode, efetivamente, caracterizar-se e valorar-se, na esfera jurídica, pela presença do afeto.
Portanto, o afeto, conforme amplamente aduzido tem valor essencial no formação do indivíduo dentro do núcleo familiar, de modo que quando ocorre o abandono afetivo, este pode interferir de maneira singular na formação deste indivíduo, podendo por via de conseqüência alterar inclusive suas relações sociais.