As funções da pena e do próprio poder punitivo

Afinal, para que serve a prisão? A pergunta que ressoa por quase três séculos depois da virada nos modos de punir que transformou a prisão em um deus ex machina das sociedades pós-industriais parece ainda não ter uma resposta definitiva. Muita tinta já foi gasta tanto para a legitimação da prisão, quanto para desvalidá-la como resposta ao crime. Ao fim e ao cabo, cuida-se de uma questão cuja resposta é elaborada no mundo das ideias, mas que encontra dificuldade de confirmação no campo real. Hodiernamente, as teorias legitimantes da pena parecem muito mais uma programação do que se desejaria como

resultado do encarceramento, se a pena fosse aplicada em Pasárgada, enquanto a negativa de lhe atribuir legitimidade dá a tônica da sensação de crise.

“A primeira e mais imediata sensação é aquela de sempre diante da fenomenologia da pena carcerária: a lacunosa distância entre o quanto se convém (melhor: se deveria convir) em um país democrático que a pena deva ser e quanto ela efetivamente é.” (PAVARINI, 2002, p.

129).

Didaticamente, as teorias a respeito das funções da pena podem ser divididas em três grandes grupos de acordo com seus argumentos de base: i.) teorias absolutas ou retributivas, ii.) teorias relativas ou preventivas e ii.) teorias deslegitimantes da pena.

As duas primeiras categorias se referem às funções manifestas da pena, que constituem a ideologia jurídica oficial, enquanto as últimas tratam do que denominam de funções reais ou latentes da pena, aquelas finalidades que explicam sua existência, aplicação e execução nas sociedades contemporâneas, caracterizadas por classes sociais antagônicas e fundadas na relação capital/trabalho assalariado (SANTOS, 2010, p. 420).

Quanto aos esquemas descritivos que procuram legitimar a pena, eles não constituem um discurso puro em nosso tempo, são apresentados de forma combinada, através de uma justaposição eclética dessas concepções (ZAFFARONI et al., 2003)³⁵

.

Atualmente, elas predominam na legislação, na jurisprudência e na literatura penal ocidental, inclusive no Brasil, cujo art. 59 do Código Penal consagra que a pena será aplicada “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime” (SANTOS, 2010, p. 429).

2.1.3.1.1 Teorias absolutas ou retributivas

As teorias absolutas ou retributivas compreendem a pena dentro da necessidade da retribuição do mal causado (ZAFFARONI et al., 2003, p. 115), a imposição de um mal justo contra o mal injusto do crime, necessário para a realização da justiça (SANTOS, 2010, p.

421). São denominadas absolutas - do latim, absolutus, desvinculado -, na medida em que compreendem a pena de modo desvinculado de qualquer efeito social (ROXIN, 1997, p. 82).

35 Cirino dos Santos (2010, p. 428-429) e Bitencourt (2017, p. 163 et seq.), aliás, identificam essa justaposição de ideias como uma quarta categoria de teorias, que seriam as mistas ou unificadoras da pena, que buscam agrupar os fins da pena em um conceito único.

Conhecidas desde a antiguidade, as teorias de retribuição estão relacionadas à lei de Talião, “olho por olho, dente por dente”, no sentido de que a pena constitui a imposição de um mal merecido, de forma a equilibrar e expiar a culpabilidade do autor do fato (ibidem, p.

82). Encontram-se entre seus defensores dois dos mais expressivos representantes do idealismo alemão, Kant e Hegel.

A partir de seu modelo deontológico baseado no conceito filosófico de imperativo categórico³⁶, Kant estabeleceu uma relação entre direito e moral³⁷ (KANT, 2017, p. 209). Para o filósofo, a pena estava ligada à preservação da ética (KANT, 2018, p.169), e, sem função utilitária³⁸, deveria ser aplicada na mesma proporção do mal causado (KANT, 2017, p. 208- 215).

Já a construção de Hegel partiu de seu método dialético, através da premissa de que o delito é a negação do direito (HEGEL, 1997, p. 85). Enquanto o direito é a vontade racional, geral (tese), o delito é a manifestação da vontade irracional, particular (antítese). Há no delito, portanto, uma contradição entre duas vontades: a vontade geral (ordem jurídica) é negada pela vontade particular do delinquente. Nessa ordem de ideias, a pena constitui a negação da negação do direito, na medida em a expiação da pena aniquila o delito, de modo a restabelecer o direito lesado (síntese) (BITENCOURT, 2017, p.137-138). “A repressão passa a ser reconciliação do direito consigo mesmo na pena. Do ponto de vista objetivo, há reconciliação por anulação do crime e nela a lei restabelece-se a si mesma e realiza a sua própria validade.”

(HEGEL, 1997, p. 196).

A literatura penal possui diversas explicações para a sobrevivência da função retributiva na atualidade³⁹, como a psicologia popular, a tradição religiosa judaico-cristã ocidental, que apresenta uma imagem retributiva-vingativa da justiça divina, e a própria filosofia idealista alemã ocidental, ilustrada nesta pesquisa por Kant e Hegel (SANTOS, 2010, p. 423).

36 Em apertada e reducionista síntese, imperativo categórico pode ser definido como um imperativo de consciência, a lei moral interna, racional e universal que representa a necessidade prática de uma ação.

37 “A lei penal é um imperativo categórico” (KANT, 2017, p. 209).

38 “A pena judicial [...] não pode nunca servir simplesmente de meio para fomentar um outro bem, seja em favor do próprio delinquente, seja da sociedade, mas há de ser-lhe sempre infligida somente porque cometeu um crime; porque o homem não pode nunca ser tratado simplesmente como meio para os propósitos de outrem e confundido com os objectos do direito real [...]” (KANT, 2017, p. 208).

39 A formulação retributiva pode ser identificada, por exemplo, nas obras de Carrara, que reconhece o fim primário da pena como o restabelecimento da ordem interna da sociedade, de Binding ao considerar a pena como a retribuição de um mal por outro mal e de Welzel para quem a pena deve ser uma retribuição justa (BITENCOURT, 2017, p. 131 e 141).

A lei penal brasileira, a propósito, consagra o princípio da retribuição, ao prever no art. 59 do Código Penal que o juiz deve aplicar a pena conforme necessário e suficiente para a reprovação do crime (SANTOS, 2010, p. 423).

As teorias retributivas são questionadas com espeque na sua falta de cientificidade, já que não há explicação racional de como é possível eliminar um mal (o delito) com outro mal (o sofrimento da pena), entendimento que, segundo Roxin (1997, p. 84), traduz-se em um mero ato de fé. Além disso, a retribuição não se coadunaria com o Estado democrático de direito, pois o objeto do direito penal é a proteção de bens jurídicos e não a vingança (SANTOS, 2010, p. 423).

Apesar das objeções, Roxin (1997, p. 84) reconheceu como mérito do modelo retributivo a sua capacidade de limitar o poder punitivo estatal, em perspectiva liberal de salvaguarda da liberdade, já que proporciona uma escala para a magnitude da pena, que deve corresponder à gravidade da culpabilidade.

2.1.3.1.2 Teorias preventivas da pena

O foco das teorias preventivas da pena é deslocado do passado (delito perpetrado) para o futuro (delitos que poderão ser cometidos), é dizer, o objetivo da pena está em prevenir a ulterior comissão de crimes. Consoante explicou Roxin (1997, p. 85), são teorias relativas, em contraposição às absolutas, na medida em que se referem ao fim da prevenção de delitos.

Relativo, do latim, referre, referir-se a.

Podem ser divididas em dois modelos legitimantes, conforme os destinatários do discurso: i.) as teorias de prevenção especial se ocupam daqueles que praticaram crimes, enquanto ii.) as teorias de prevenção geral se dirigem aos indivíduos que não delinquiram.

Cada uma se subdivide em outros dois grupos, com orientações negativas e positivas.

A prevenção especial⁴⁰ está contextualizada na crise do Estado liberal e na consolidação do modo de produção capitalista na Europa, oportunidade em que o binômio

40 Von Liszt é identificado por ROXIN (1997, p. 86, tradução nossa) como o porta-voz da prevenção especial e influenciador do pensamento atual a respeito desse modelo. Já em seu “Programa de Marburgo” era sugerido o tratamento diferenciado conforme os tipos de delinquente: i.) a inocuização do delinquente habitual, de quem não se pode conseguir que desista ou melhore; ii.) a intimidação do delinquente ocasional e iii.) a correção do corrigível No original: “Conforme a esto, Liszt, en su denominado Programa de Marburgo '" (1882), que fue fundamental para su trabajo posterior, exponía un tratamiento de los delincuentes, diferenciado según el tipo de

pena-Estado foi afetado pelo desenvolvimento industrial e científico, pela migração massiva do campo às grandes cidades e pelo fracasso das revoluções de 1848. As condições de exploração e miséria em que viviam adultos e crianças do período constituíam um perigo em potencial para a nova ordem estabelecida (BITENCOURT, 2017, p. 153 et. seq.).

Já na América Latina, o século XIX presenciou uma explosão de explicações biológicas da diferença humana para fundamentar uma concepção hierárquica de seres humanos (HUNT, 2009, p. 118)⁴¹. Na região, seguindo primeiramente o modelo moral e depois o médico-policial atribuiu-se à pena uma função de melhoramento moral do condenado para impulsionar o progresso ético da sociedade (ZAFFARONI et al., 2003, p.

125). Aliás, o discurso criminológico das teorias da prevenção especial positiva constituiu o ponto culminante da legitimação do poder pela utilidade, quando o discurso utilitário da pena se combinava com a ideia de um controle “científico” da criminalidade (ANDRADE, 2015, p.

181-182).

Na prevenção especial positiva, o delito é compreendido como um sintoma de inferioridade perigosa e a pena um remédio social para aquele que a sofre. Sua medida é a necessária para realizar a ideologia re que for sustentada conforme o caso: ressocialização, repersonalização, reeducação, reinserção na sociedade etc. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 116, 125-127). “O Estado, conhecedor do que é benéfico, deve modificar o ser da pessoa e impor- lhe seu modelo humano.” (ibidem, p. 127).

Sob viés negativo, a prevenção especial apresenta-se, normalmente, em combinação com a anterior, mas não tem a finalidade de melhorar a pessoa do delinquente, apenas neutralizar sua inferioridade. Quando as ideologias re fracassam ou são descartadas, apela-se para a neutralização ou eliminação para o bem do corpo social (ZAFFARONI et al., 2003). E não há dúvidas quanto ao seu êxito. A incapacitação seletiva dos indivíduos considerados perigosos constitui uma das funções declaradas e cumpridas pela pena (SANTOS, 2010, p.

425).

autor: la inocuización del delincuente habitual de quien no se puede conseguir que desista ni que mejore; la intimidación del mero delincuente ocasional y la corrección del autor corregible.”

41 A produção de três representantes da criminologia positivista italiana ilustra bem o paradigma etiológico- causal que deu suporte à eclosão dessas teorias. Lombroso compreendia o criminoso europeu como um ser atávico e contribuiu para a criação de estereótipos da seleção criminalizadora com base nas características físicas dos colonizados: todo mau era feio como um americano ou um africano. A Ferri deve ser creditada a concepção positivista do delito como um sintoma de um mecanismo avariado, de periculosidade. Enquanto para Garofalo as culturas que não compartilhavam normas valorativas europeias eram tribos degeneradas que se afastaram da razão dos povos superiores e representavam para a humanidade o mesmo que os delinquentes para a sociedade:

eram inferiores e degenerados. (ZAFFARONI et al., 2003, p. 574-579).

As formulações teóricas do modelo preventivo positivo foram reproduzidas por grande parte das legislações penais e penitenciárias do século XX (CARVALHO, 2022, p.72). No contexto brasileiro da atualidade, Cirino dos Santos (2010, p. 424) foi cirúrgico:

primeiro, o programa de prevenção especial é definido pelo juiz no momento de aplicação da pena, através da sentença criminal individualizada conforme necessário e suficiente para prevenir o crime (art. 59, CP); segundo o programa de prevenção especial definido na sentença criminal é realizado pelos técnicos da execução da pena criminal - os chamados ortopedistas da moral, na concepção de FOUCAULT, com o objetivo de promover a harmônica integração social do condenado (art. 1°

LEP).

Como explicou Andrade (2015, p. 269), ao mesmo tempo em que o código tecnológico instrumentaliza as decisões judiciais relativas à individualização (juízos de periculosidade) e referentes à execução da pena (exame criminológico, progressão de regime), seu código ideológico legitima a seleção e estigmatização que delas resultam.

O eixo importante, no discurso preventivo especial, não é o indivíduo, mas o corpo social, através de uma visão organicista da sociedade, em que as pessoas não passam de meras células que, quanto defeituosas, devem ser corrigidas ou eliminadas (ZAFFARONI et al.

2003, p. 127-128). Ocorre, no entanto, que o próprio conceito de periculosidade do autor do fato possui conteúdo de difícil precisão e exige a realização de um juízo profético que acerte sobre sua futura conduta (BITENCOURT, 2017, p. 157) ⁴².

Além disso, questiona-se a eficácia da prevenção especial positiva no campo real, na medida em que a execução da pena privativa de liberdade representaria a máxima desintegração social do condenado, que perde seu posto de trabalho, vê dissolvidos seus laços familiares, afetivos e sociais e lhe impõe o estigma social de ex-condenado (SANTOS, 2010, p. 442).

42 Aliás, a questão já foi de alguma forma judicializada no Brasil e condução do caso denota um conflito entre saberes e acende o alerta de que o desconforto e as discussões acerca das funções da pena ultrapassam a seara jurídica. No ano de 2011, o Conselho Regional de Psicologia editou a Resolução n° 12/2011 que vedava aos psicólogos, no contexto de execução penal, a elaboração de prognóstico criminológico de reincidência, a aferição de periculosidade e estabelecimento de nexo causal a partir do binômio delito-delinquente (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2011). A Resolução foi questionada pelo Ministério Público Federal e anulada pelo Poder Judiciário ao fundamento de que suas recomendações não poderiam ser consideradas meras condições técnicas e éticas para o exercício da profissão, extrapolavam o poder regulamentar da Autarquia Federal e suprimiam elementos essenciais à prestação de serviços por psicólogos em auxílio ao Poder Judiciário (BRASIL. Tribunal Regional da Quarta Região. Apelação Cível n° 5028507-88.2011.404.7100, 2015). A abordagem jurídica foi bastante pragmática, afastou o questionamento ético, afirmou a necessidade do serviço para a práxis judicial, mas não enfrentou diretamente a crítica a respeito da dificuldade ou impossibilidade técnica e científica de previsões de comportamento humanos nos exames criminológicos apontados pelo Conselho de Fiscalização Profissional (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2015).

Quanto à perspectiva negativa da prevenção especial, o mero obstáculo mecânico ou físico seria incompatível com a ideia de sanção jurídica, já que não motivaria o comportamento, apenas o impediria (ZAFFARONI et al., 2003, p. 128).

Apresentados os modelos prevenção especial, passa-se à prevenção geral, que atribui à pena a finalidade de influenciar a comunidade na prevenção dos delitos. Constitui, fundamentalmente, uma teoria da ameaça penal e também de imposição e execução da pena, pois é dessa atuação estatal que depende a eficácia da ameaça (ROXIN, 1997, p. 89-90, tradução nossa).

A prevenção geral negativa tem como fito a dissuasão do grupo que ainda não delinquiu e pode sentir-se tentado a fazê-lo, de modo que a criminalização assume uma função utilitária, livre de toda consideração ética, já que sua medida é a necessária para a intimidação do outro (ZAFFARONI et al., 2003, p. 117). Nesse prisma, a concretização individualizada do ius puniendi no infrator geraria o respeito pelas normas ditadas pelo Estado e o temor da punição no corpo social, elementos que, desenvolvidos na cultura, diminuiriam os índices de criminalidade (CARVALHO, 2022, p.330).

O modelo teve sua formulação na transição do Estado absoluto para o liberal e encontrou fundamentação nas ideias e princípios iluministas para a contraposição do Antigo Regime, como a razão, o direito natural e o estrito laicismo (BITENCOURT, 2017, p. 146- 148)⁴³. Ancorada no livre arbítrio e na produção do medo nos indivíduos (BITENCOURT, 2017, p. 148), cuida-se de “[...] uma concepção mecânico-racional do ser humano, como um ente que em qualquer circunstância realizaria a comparação custo-benefício” (ZAFFARONI et al., 2003, p. 117).

Contudo, a própria generalidade da prevenção prometida pelo modelo é questionada, no sentido de que, ainda que a criminologia admita que a ameaça desestimule os crimes de reflexão (v.g. econômicos, ecológicos, tributários), característicos do direito penal simbólico⁴⁴, ela não é capaz de fazê-lo em relação à criminalidade comum, crimes impulsivos, como violência sexual e pessoal (SANTOS, 2010, p. 447). Na mesma linha crítica, Zaffaroni et al. (2003, p. 117) argumentaram que a criminalização exemplarizante, ao menos quanto a delitos de finalidade lucrativa - grosso da delinquência criminalizada -, tende a recair apenas sobre os mais vulneráveis, seguindo a regra seletiva da estrutura punitiva, de maneira que o

43 Destacam-se entre seus defensores Beccaria e Feuerbach, precursor de umas das primeiras representações jurídico-científicas do modelo, a teoria da coação psicológica (BITENCOURT, 2017).

44 Segundo o autor, direito penal simbólico é o direito destituído de eficácia instrumental, instituído para a legitimação retórica do poder punitivo estatal, através da criação ou difusão de imagens ilusórias de eficiência repressiva na psicologia do povo. (SANTOS, 2010, p. 447).

argumento dissuasório teria como destinatários somente parcela da população, algumas pessoas vulneráveis e delitos que elas costumam cometer.

Abrindo parêntese necessário, explica-se que a seletividade penal constitui a orientação seletiva de quem - entre todas as pessoas que praticam ilícitos penais - será concretamente responsabilizado pelo sistema penal (criminalização secundária)⁴⁵. O estereótipo, baseado na imagem pública do delinquente, acaba sendo o principal critério do processo seletivo de criminalização secundária, que ainda tem como objeto fatos toscos, grosseiros, e pessoas que causem menos problemas por sua incapacidade de acesso ao poder político e econômico, ou aos meios de comunicação em massa (ZAFFARONI et al., 2003, p.

46-52).

É nesse sentido a crítica de que criminalização, como praticada, não tem efeito dissuasivo, mas propulsor de maior elaboração criminosa,

[...]porque, inclusive, entre pessoas vulneráveis e relativamente a seus próprios delitos, a criminalização secundária é igualmente seletiva, brincando de modo inverso com a habilidade. Uma criminalização que seleciona obras toscas não exemplariza dissuadir do delito, mas sim da inabilidade em sua execução: estimula o aperfeiçoamento criminal do delinquente ao estabelecer o maior nível de elaboração delituosa como regra de sobrevivência para quem delinque (ZAFFARONI et al., 2003, p. 117).

Além disso, a maioria das pessoas evita condutas aberrantes e lesivas por uma diversificada quantidade de motivações éticas, jurídicas e afetivas. Existe uma prevenção geral negativa que ultrapassa o sistema penal, é fruto da cominação de sanções éticas e jurídicas não-penais, assim como há um processo de introjeção de pautas éticas que não provém da lei penal (ibidem, p. 118).

Ainda é apresentada como desvantagem da teoria a ausência de um critério limitador da pena, que transforma a ameaça penal em terrorismo estatal (SANTOS, 2010, p. 427), em um contexto de legitimação da imposição de penas sempre mais graves, considerando que nunca há êxito na dissuasão total, já que crimes continuam sendo praticados (ZAFFARONI et al., 2003 p. 119).

Quanto à versão positiva da prevenção geral, ela surgiu no final do século XX como um fenômeno contemporâneo ao direito penal simbólico, que possui papel ideológico de

45 Na sua definição sociológica, a seleção é um status atribuído a determinados indivíduos por aqueles que detém o poder de criar e aplicar a lei penal, mediante mecanismos seletivos, sobre cuja estrutura e funcionamento a estratificação e o antagonismo dos grupos sociais têm uma influência fundamental (BARATTA, 2020, p. 113).

criação de símbolos no imaginário popular para a legitimação do poder político do Estado e do próprio direito penal como instrumento de política social⁴⁶ (SANTOS, 2010, p. 426, 449).

Nesse aspecto, a prevenção geral positiva tem como fito o reforço normativo e a integração comunitária (CARVALHO, 2022, p.726), mediante a busca da conservação e do reforço da confiança na firmeza e poder de execução do ordenamento jurídico, além da proteção do próprio direito penal (ROXIN, 1997, p. 91-92). Possui uma vertente fundamentada na eticização do discurso penal, que atribui ao poder punitivo a tarefa de fortalecer valores ético-sociais, e outra assentada na concepção sistêmica de sociedade, que objetiva o reforço do valor simbólico, produtor de consenso e reforçador da confiança no sistema social em geral e no sistema penal em particular (ZAFFARONI et al., 2003)⁴⁷.

Para Pavarini (2002, p. 426), nesses modelos, há uma espécie de função de pedagogia social, cujo centro da atenção está o conceito de confiança institucional, inserida como forma de integração social que, nos sistemas complexos, substitui as formas espontâneas de confiança recíproca dos indivíduos nas comunidades elementares. “A reação punitiva à violação da norma terá, nesta teoria, somente a função de restabelecer a confiança e de prevenir os efeitos negativos que a violação da norma produz para a integração social”

(PAVARINI, 2002, p. 161).

No funcionalismo de Roxin, por exemplo, a pena possui fins e efeitos distintos, mas interligados: o efeito da aprendizagem, motivado sócio-pedagogicamente, que decorre da confiança da população no exercício da justiça penal; o efeito da confiança que surge da constatação da aplicação do direito e, finalmente, o efeito da pacificação, que se produz quando a consciência jurídica geral se tranquiliza pela aplicação da sanção e considera solucionado o conflito (ROXIN, 1997, p. 91-92, tradução nossa)⁴⁸.

Quando comparada à sua versão negativa, a prevenção geral positiva está ancorada em mais dados da realidade social, mas os modelos não se diferem quanto às suas consequências.

46 Segundo o autor, o direito penal simbólico advém da pressão corporativista de sindicatos, associações de classes, partidos políticos, organizações não governamentais etc. pela criminalização de situações sociais problemáticas nas áreas da economia, ecologia, genética, entre outras, sobre as quais o Estado não parece interessado em soluções sociais reais, mas em respostas simbólicas.

47 O delito seria uma má propaganda para o sistema e a pena uma espécie de instrumento de publicidade neutralizante. A pessoa seria criminalizada porque com isso a opinião pública é normatizada ou renormatizada, dado ser importante o consenso que sustenta o sistema social (ZAFFARONI et al., 2003, p. 122).

48 No original: “En realidad, en la prevención general positiva se pueden distinguir a su vez tres fines y efectos distintos, si bien imbricados entre sí : el efecto de aprendizaje, motivado socialpedagógicamente; el ‘ejercicio en la confianza del Derecho que se origina en la población por la actividad de la justicia penal; el efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el Derecho se aplica; y, finalmente, el efecto de pacificación, que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza, en virtud de la sanción, sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el conflicto con el autor.”

No documento Daniella Maia Lósso Praticando a teoria (páginas 63-74)