Apesar da inexistência de um modelo ideal de justiça restaurativa a ser aplicado de modo indistinto, pragmaticamente, sua implementação acaba por demandar orientações mínimas que devem ser observadas. Seja por uma questão de gestão e controle das práticas, seja pela demanda de confiabilidade e segurança jurídica do modelo, o quadro atual do sistema penal contemporâneo, extremamente formal e vinculado aos princípios da legalidade e da obrigatoriedade da ação penal, demanda a chancela de práticas restaurativas por instituições confiáveis, o que se denominou, nesta pesquisa, de moldura mínima institucional.
No horizonte brasileiro, é possível afirmar que, até o momento, não há um tratamento legal em sentido estrito no tocante à justiça restaurativa, visto que não existe qualquer produção do Poder Legislativo a respeito do tema, apesar de se encontrar tramitando por quase duas décadas, entre arquivamentos e desarquivamentos, o Projeto de Lei n° 7.006/2006.
Em termos não específicos, é possível identificar a Constituição de 1988 como potencializadora de um espaço normativo para excepcionar o princípio da obrigatoriedade da ação penal, ao possibilitar a conciliação e a transação em casos de infração penal de menor potencial ofensivo (BRASIL, 2018, p. 86). Do mesmo modo, a Lei n° 9.099/1995, que regula os juizados especiais federai e concretizou as referidas orientações constitucionais, até então,
urge them to forgive. It is cruel and wrong to expect a victim of crime to forgive. Apology, for giveness and mercy are gifts; they onlyhave meaning if they well up from a genuine desire in the person who forgives, apologises or grants mercy.”
estranhas à tradição jurídica brasileira. Pelo menos na teoria, é possível afirmar que, a partir dos Juizados Especiais Federais, a justiça penal deixa de ser apenas uma retribuição o mal através da prática de outro mal institucionalmente aceito e passa a contar com soluções prospectivas (JESUS, 2021, p. 49-51).
Destaca-se, ainda, a Lei n° 13.694/2019 que regulamentou o acordo de não persecução penal (ANPP)99. Negócio jurídico penal entre o Ministério Público e o investigado, acompanhado do seu defensor, destinado a evitar o início do processo penal, em que o investigado se compromete a cumprir determinadas condições, que, em caso de cumprimento, levará à extinção da punibilidade sem reconhecimento de culpa, o ANPP é uma mitigação ao princípio da obrigatoriedade penal que abre uma janela de oportunidade para a aplicação da justiça restaurativa (MENDONÇA; CAMARGO; RONCADA, 2020), no caso de crimes sem violência ou grave ameaça e com pena mínima abstrata inferior a quatro anos.
Apesar da lacuna legal no que concerne ao tratamento específico do tema, é possível identificar como instrumentos de orientação mínima para a implementação de projetos de justiça restaurativa as já mencionadas Resolução n° 2002/12 da ONU e Resolução n°
225/2016 do CNJ. Há, ainda, um Manual sobre programas de justiça restaurativa elaborado pela ONU (2020) que busca traçar elementos que contribuam para a operacionalizar as práticas restaurativas.
Longe de se pretender realizar uma descrição procedimental ou de tecer uma análise crítica do conteúdo das citadas resoluções, o que se buscou foi identificar, em linhas gerais, o estado atual da moldura mínima institucional dada à justiça restaurativa, que serve como guia para a sua implementação no país.
A Resolução n° 2002/12 da ONU define processo restaurativo como
qualquer processo no qual a vítima e o ofensor, e, quando apropriado, quaisquer outros indivíduos ou membros da comunidade afetados por um crime, participam ativamente na resolução das questões oriundas do crime, geralmente com a ajuda de um facilitador. Os processos restaurativos podem incluir a mediação, a conciliação, a reunião familiar ou comunitária (conferencing) e círculos decisórios (sentencing circles) (ONU, 2002).
No referido documento, buscou-se, igualmente, definir o que seria um resultado restaurativo, de modo a dar as bases do que seria esperado dele: “reparação, restituição e serviço comunitário, objetivando atender as necessidades individuais e coletivas e
99 Inserido no Código de Processo Penal pela Lei n° 13.694/2019, o art. 28-A regulamento o ANPP e restringe a sua aplicação a casos que não sejam de arquivamento, em que o investigado tenha confessado a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos.
responsabilidades das partes, bem assim promover a reintegração da vítima e do ofensor”
(ONU, 2002).
Respeitando a plasticidade do modelo, a Resolução reconheceu a possibilidade de seu uso em qualquer estágio do sistema de justiça criminal, conforme a legislação local, mas reforçou que somente devem ser utilizados quando houver prova suficiente de autoria para o oferecimento da denúncia em desfavor do ofensor. Além disso, buscou resolver alguns pontos que poderiam ser identificados como problemas para o desenvolvimento adequado de processos restaurativos.
Houve uma preocupação com a voluntariedade das partes, que não podem ser obrigadas a participar do processo restaurativo e dele podem desistir a qualquer tempo, bem assim com a presunção de inocência (“A participação do ofensor não deverá ser usada como prova de admissão de culpa em processo judicial ulterior.”) e com as desigualdades que impliquem desequilíbrios no processo e a segurança das partes, que devem ser levadas em consideração na condução do caso (ONU, 2002).
Do mesmo modo, com relação à operacionalidade dos programas restaurativos, a Resolução n° 2002/12 da ONU (2002) reforçou a necessidade de qualificação e avaliação dos facilitadores, de preservação das garantias processuais fundamentais de ofensor e vítima, que devem receber assistência jurídica e possuem direito à informação a respeito de seus direitos, natureza do processo e possíveis consequências da decisão.
Ainda houve uma preocupação em relação à confidencialidade do processo restaurativo, cujas informações somente poderão ser divulgadas com o consentimento das partes ou se determinado pela legislação nacional (ONU, 2002). Como ressaltou Pallamolla (2009, p. 94), os processos restaurativos não possuem o mesmo caráter público dos processos criminais, na medida em que a confidencialidade tem um papel importante na dinâmica do modelo, pois incentiva as partes a trocarem experiências e informações, sem temor que posteriormente sejam utilizadas em seu desfavor.
A partir do conteúdo do documento internacional, Cappi e Pallamolla (2021, p. 322- 324) identificaram que foram estabelecidos princípios básicos da justiça restaurativa, que devem ser observados quando da implementação de programas, são eles o consentimento informado, a manutenção da presunção de inocência, na hipótese de retorno do caso ao sistema de justiça penal, e a razoabilidade e a proporcionalidade do acordo.
Por fim, a Resolução n° 2002/12 da ONU (2002) ainda orientou os Estados Membros ao fomento de estratégias, políticas restaurativas e pesquisas, além do monitoramento e
avaliação dos programas já instalados em termos de alcance de resultados restaurativos, como um complemento ou alternativa ao processo criminal convencional.
Mais recente, a Resolução n° 225/2016 do CNJ constitui, no momento, o principal documento normativo sobre a implementação da justiça restaurativa no país, ao menos no que diz respeito ao Poder Judiciário. Ela buscou uniformizar o seu conceito, a fim de evitar discrepâncias de orientação e ação, bem como garantir que a política pública referente ao tema seja executada respeitando as especificidades de cada região brasileira e instituição envolvida (BRASIL, 2018, p. 90).
O documento demarcou o conceito aberto de justiça restaurativa ao defini-la como
“um conjunto ordenado e sistêmico de princípios, métodos, técnicas e atividades próprias, que visa à conscientização sobre os fatores relacionais, institucionais e sociais motivadores de conflitos e violência” (art. 1°, caput) (BRASIL, 2016) e mencionar, genericamente, que as técnicas de solução de conflitos serão autocompositivas e consensuais, sem, contudo, nomeá- las exaustivamente (art. 1°, inc. II) (BRASIL, 2016).
A definição brasileira acolheu o núcleo duro da teoria sobre justiça restaurativa ao incluir a necessidade da participação das partes envolvidas direta ou indiretamente no conflito, inclusive representantes da comunidade, bem como de pelo menos um facilitador (art. 1°, inc. I), que poderá ser pessoa inserida no sistema de justiça, voluntária, ou indicada por entidades parceiras (art. 1°, inc. II). Veiculou, ademais, o escopo do modelo restaurativo, que consiste na responsabilização ativa de quem contribuiu para a ocorrência do fato danoso, o empoderamento da comunidade, a reparação do dano e a recomposição do tecido social rompido pelo conflito e as suas implicações futuras. (art. 1°, inc. III) (BRASIL, 2016).
Digna de nota é a ausência de menção, pela Resolução n° 225/2016 (BRASL, 2016), a que tipo de crime100, características (vg. violência e grave ameaça) ou quantidade de pena admitiriam a aplicação da justiça restaurativa, pelo que, em princípio, é possível afirmar que a moldura institucional não impõe qualquer vedação à sua aplicação conforme a natureza e gravidade do conflito.
Apesar de se tratar de uma omissão salutar, pois amplia as possibilidades de criação de projetos e submissão de casos ao modelo restaurativo, à primeira vista, o arcabouço jurídico brasileiro parece reduzir a possibilidade de adoção do paradigma restaurativo para crimes excluídos da via consensual e negocial dos juizados especiais criminais e do ANPP. Sair desses esquemas positivados poderia colocar em risco a segurança jurídica de acordos
100 Uma questão que gera bastante debate, por exemplo, é a possibilidade de aplicação da justiça restaurativa em casos de violência de gênero. Vide BEZERRA, 2021 e BIANCHINI, 2021.
restaurativos que ultrapassassem as fronteiras legalmente impostas, já que poderiam ser modificados ou anulados em instâncias superiores. Além disso, poderia acarretar a responsabilização pessoal dos profissionais que se ocuparam do processo restaurativo.
Tal horizonte leva a afirmações no sentido de que a justiça restaurativa poderia ser complementar às práticas tradicionais no caso de crimes graves (BEZERRA, 2021, p. 165), o que pode ser interessante, se pensado em termos de redução da pena, quando o projeto for bem delineado, mas pode implicar um dupla punição ao ofensor, que seria submetido mais aos ônus (enfretamento da dor e do constrangimento do processo restaurativo, além do encarceramento) do que aos bônus do modelo (livrar-se de uma pena privativa de liberdade maior).
De todo modo, em termos ideais, desde que respeitada a voluntariedade de participação e observado o direito de informação do apenado, não é possível afastar de plano que um encontro restaurativo sem redução de pena poderia ser, eventualmente, um ganho pessoal ou emocional para o ofensor.
Aliás, seguindo a linha da regulamentação internacional, a Resolução n° 225/2016 do CNJ estabeleceu que o procedimento restaurativo pode ocorrer de forma alternativa ou concorrente ao sistema de justiça convencional (art. 1º, § 2°) e que é necessário o consentimento prévio e informado das partes, que podem desistir a qualquer tempo até a homologação do acordo (art. 2°, §§ 2° e 3°) (BRASIL, 2016).
Além disso, para a adesão ao processo restaurativo, os envolvidos devem reconhecer como verdadeiros os fatos essenciais do conflito, sem que isso implique admissão de culpa em eventual retorno ao processo judicial (art. 2°, § 1°) (BRASIL, 2016), uma precaução importante para garantir maior confiabilidade no modelo e evitar a sua colonização pela justiça tradicional, impedindo-se que o processo restaurativo não exitoso seja utilizado de modo instrumental no processo penal.
Em consonância com as formulações teóricas a respeito do tema, o CNJ elencou os seguintes princípios da justiça restaurativa no Brasil (art. 2°) (BRASIL, 2016).: a corresponsabilidade, a reparação dos danos, o atendimento às necessidades de todos os envolvidos, a informalidade, a voluntariedade, a imparcialidade, a participação, o empoderamento, a consensualidade, a confidencialidade, a urbanidade e a celeridade.
Quanto ao princípio da celeridade, apesar de não ser escopo da pesquisa analisar a referida resolução, não se pode deixar de consignarque se vislumbra uma certa dificuldade de identificá-lo como informador do modelo restaurativo, artesanal e que prima pelo diálogo
entre os envolvidos para a busca de uma solução. Na verdade, a Resolução (BRASIL, 2016) ostenta uma visão bastante otimista do tempo do processo restaurativo, ao assumir quase como regra que um encontro será suficiente (art. 8°, § 3°: “Ao final da sessão restaurativa, caso não seja necessário designar outra sessão …”), o que parece não estar afinado com a prática.
Nessa mesma frequência, aliás, a pesquisa “Pilotando a justiça restaurativa: o papel do Poder Judiciário” (BRASIL, 2018, p. 167) sugeriu a eliminação da celeridade como princípio, apesar de afinada com a narrativa que funcionaliza a justiça restaurativa como forma de solução à lentidão da justiça, além do seu “desafogamento” (ibidem, p. 141), o que denominou mito da celeridade (ibidem, p. 149).
É comum a visão de que a Justiça Restaurativa pode concorrer para desafogar o Judiciário, por ser uma justiça informal mais simplificada e célere. Nada mais superficial diante dos achados do campo. A Justiça Restaurativa tem o seu tempo, a sua temporalidade e não pode ser atropelada pela velocidade nem pelo produtivismo-eficientismo e, onde o for, será um natimorto. Acelerar seu curso, por mais justificados que sejam os objetivos declarados, representa custos qualitativos.
“Não é um fast food”, como tem afirmado o juiz Egberto Penido.Tomada em sua plenitude, não é uma justiça célere (porque não está destinada, unicamente, a entregar um produto) mas uma justiça exigente, porque é uma justiça processual e vivencial. (BRASIL, 2018, p. 146)
Seguindo a orientação principiológica da Resolução (BRASIL, 2016), a parte inicial do seu art. 2, § 4° dispõe que “os participantes deverão ser tratados de forma justa e digna, sendo assegurado o mútuo respeito entre as partes”, assertiva que beira a obviedade, mas que pode trazer uma reflexão a respeito do grau de conflituosidade da sociedade brasileira e da forma como são compreendidos os conflitos de índole penal na atualidade. A necessidade de se afirmar em uma norma jurídica que as partes devem se tratar com mútuo respeito diz muito sobre as relações sociais travadas no país.
De forma bastante ampla, como realmente deveria ser, a Resolução n° 225/2016 do CNJ possibilita a derivação da justiça penal tradicional para o modelo restaurativo a qualquer tempo, inclusive antes da judicialização do conflito (art. 12), pelo juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública, das partes, dos seus advogados e dos setores técnicos de psicologia e serviço social, bem como pela autoridade policial (art. 7°) (BRASIL, 2016).
Quanto ao acordo restaurativo, ele é definido como um resultado da reflexão e da assunção de responsabilidades, visa sempre o futuro (art. 2°, § 4°, parte final), deve ser formulado a partir da livre expressão da vontade de todos os participantes e conter obrigações
razoáveis e proporcionais, que respeitem a dignidade de todos os envolvidos. Deve ser submetido à homologação judicial, após a oitiva do Ministério Público (BRASIL, 2016), o que denota que a justiça restaurativa não está dissociada da via institucional do Poder Judiciário. Em alguma medida, a última palavra permanece com modelo tradicional, o que parece salutar em termos de segurança jurídica, particularmente nas primeiras experiências restaurativas e é nesse sentido que se afirma que o conflito é parcialmente devolvido às partes.
Por fim, é interessante ressaltar que a Resolução n° 225/2016 do CNJ foi parcialmente alterada nos anos de 2019 e 2022101, mas não a respeito da moldura institucional dada à justiça restaurativa e sim no tocante à implementação de medidas para legitimar e fortalecer o modelo dentro do cenário nacional, qualificar profissionais na atuação e sensibilizar os atores do Poder Judiciário a respeito do tema, além de fomentar sua aplicação no contexto do ambiente escolar.
Considerando a moldura institucional da justiça restaurativa coadunada às perspectivas teóricas a respeito do tema, a análise qualitativa e quantitativa das práticas restaurativas poderia ser guiada por cinco vetores de mudança propostos por Cappi e Pallamolla (2021, p.
325-327): a substituição da formalidade própria dos tribunais pela informalidade, no sentido de admissão de improvisos, exposição de percepções e sentimentos pelas partes e de decisões tomadas de baixo para cima; o abandono da figura da autoridade para a adoção da perspectiva da participação; a dispensa da heteronomia da sujeição à vontade de terceiros para o acolhimento da autonomia das partes decidirem; a substituição do monólogo pelo diálogo, bem assim da coercitividade pela voluntariedade.