3 DA SUCESSÃO DO CÔNJUGE E DO COMPANHEIRO NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
Este capítulo apresenta a sucessão do cônjuge e do companheiro, e a (in)constitucionalidade do art. 1.790, que fere o Princípio da Igualdade Constitucional no Direito Sucessório.
Desse modo, ao dissolver a união os concubinos deveriam provar o esforço comum na aquisição patrimonial. “Os juízes atribuíam percentuais dos bens, conforme a prova amealhada nos autos. Não eram reconhecidos direitos sucessórios e tampouco alimentos.”171
Ainda sobre este assunto, o Supremo Tribunal Federal, na esteira da Súmula 380 editou a Súmula 382, que enunciava: “A vida em comum sob o mesmo teto, more uxório, não é indispensável à caracterização do concubinato.” Isto é, esta coabitação era considerada indispensável para se caracterizar o relacionamento estável, passou a ser requisito dispensável para fins de sua identificação.172
Com a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil173 de 1988 a instituição Família sofreu um novo rumo, obtendo uma especial proteção do Estado. O dispositivo assim estabelece:
Art. 226 - [...]
§3º - Para efeito de proteção do estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
Segundo Patrícia Fontanella Rosa174, paralelamente ao dispositivo constitucional, a Família conta ainda com a edição das Leis n. 8.971/94 e n.
9.278/96, que regulam a entidade familiar chamada união estável e estabelece as condições e os efeitos do novo instituto.
A Lei n. 8.971/94 reconhece aos conviventes os direitos aos alimentos, à sucessão, e aos bens amealhados na constância da união. Assim dispõe:
Art. 1º - A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei n. 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.
171 ROSA, Patrícia Fontanella. União estável a eficácia temporal das leis regulamentadoras. p.38.
172 ROSA, Patrícia Fontanella. União estável a eficácia temporal das leis regulamentadoras. p.40.
173 BRASIL. Constituição (1988). 21.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.124.
174 ROSA, Patrícia Fontanella. União estável a eficácia temporal das leis regulamentadoras. p.45.
Porém, por aquela Lei ficaram excluídas de proteção da união estável se um dos companheiros fosse separado apenas de fato, e deixaria a convivência à margem da lei, sendo-lhe então negado qualquer direito. Conforme entendimento de Maria Berenice Dias:
[...] A Lei assegurou direito a alimentos e à sucessão do companheiro. No entanto, conservara, ainda, um certo ranço preconceituoso ao reconhecer como união estável a relação entre pessoas solteiras, judicialmente separadas, divorciadas ou viúvas, deixando fora, injustificadamente, os separados de fato. Também a lei fixou condições outras, só reconhecendo como estáveis as relações existentes há mais de cinco anos ou das quais houvesse nascido prole, como se tais requisitos purificassem a relação.
Assegurou ao companheiro sobrevivente o usufruto sobre parte dos bens deixados pelo de cujus. No caso de inexistirem descendentes ou ascendentes, o companheiro (tal como o cônjuge sobrevivente) foi incluído na ordem de vocação hereditária como herdeiro legítimo.
(Grifo da autora).175
Diante dos impasses criados pela referida Lei, foi sancionada a Lei n.
9.278/96. Assim dispõe:
Art.1º - O reconhecimento como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher estabelecida com objetivo de vida em comum.
Nos demais artigos a Lei definiu os direitos e deveres dos companheiros.
Assim, foi modificado o critério para o reconhecimento da união estável, estabelecendo-se o critério subjetivo, deixa para o julgador a análise ao caso concreto.
Com a sanção da Lei n. 10.406 - Código Civil, de 10 de janeiro de 2002, em relação à ordem da vocação hereditária, no caso da Sucessão Legítima, ficou estabelecido que não obstante tenha mantido os descendentes e os ascendentes e o cônjuge sobrevivente nas primeiras classes e a este último foi assegurado uma posição privilegiada de concorrer, igualmente, com àqueles primeiros colocados e, às vezes, com certa prioridade. Assim dispõe:
175 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. 3.ed. Belo Horizonte:
Ed. Del Rey, 2004.
Art. 1.829 - A sucessão legitima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos descendentes em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
Washington de Barros Monteiro escreve que a ordem ali fixada está pautada nas relações de família e de sangue. Isto é, “deve predominar nas relações entre os pares sentimentos de solidariedade e de amparo uns com os outros, alicerçando a Sucessão Legítima, com referência à vocação hereditária.”176 Assim sendo, a Sucessão Legítima é aquela que se processa por força da lei.
Pode-se observar, então, que o cônjuge passou a integrar o rol dos herdeiros necessários, obtendo os mesmos direitos restritos aos ascendentes e descendentes no Código Civil anterior. Além disso, passou a contar com a possibilidade de concorrer com descendentes e ascendentes na herança deixada pelo cônjuge falecido, cuja situação o coloca em posição privilegiada, em relação à posição reservada para os companheiros na união estável.
Sobre isso, Washington de Barros Monteiro177 escreveu que o Código Civil de 2002 trouxe uma importante inovação ao assegurar ao cônjuge o direito de concorrência, exceto se este era casado com o falecido pelo regime de comunhão universal, da separação obrigatória, ou da comunhão parcial.
176 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 36.ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003. p.86. [v.6 - Direito das Sucessões].
177 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. p.88.
Para Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, no caso da concorrência do cônjuge com os descendentes, a legislação estabeleceu um pressuposto relacionado ao regime matrimonial de bens. O art. 1.829, inciso I, faz depender a vocação do cônjuge sobrevivente do regime de bens anteriormente escolhido pelo casal, haja vista que a determinação da lei deve-se ao fato do entendimento de que
“a escolha do regime de bens é uma demonstração prévia dos cônjuges no sentido de permitir ou não a confusão patrimonial e o nível de profundidade que essa confusão deve atingir.”178
Desse não será convocado a herdar o cônjuge sobrevivente se casado com o de cujus pelo regime da comunhão universal de bens, ou pelo regime da separação obrigatória de bens. Todavia, aqueles casais que, não realizaram pacto antenupcial, optando pelo regime da comunhão parcial, fazem jus à meação dos bens em comum da família e passam a participar da sucessão do cônjuge falecido, na porção dos bens particulares deste.179
Faz-se necessário destacar que a concorrência do cônjuge não ocorre em todos os regimes de casamento, sendo uma condição específica de determinadas situações. Isto é, se o regime de bens que vigorava no casamento ao falecer um dos cônjuges era o de comunhão universal, mediante o qual se comunicam todos os bens e suas dívidas passivas (art. 1.667 e art. 1.671), cabendo ao cônjuge sobrevivente, por direito próprio, a meação, ele não concorre com os descendentes (art. 1.829, I).
Assevera sobre o tema Sílvio de Salvo Venosa180, escrevendo que o art.
1.829, inciso I, dispõe que “o cônjuge sobrevivente não concorrerá com os descendentes se for casado com o falecido no regime de comunhão universal de bens ou no regime de separação obrigatória.”
178 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novas. Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo código civil: questões controvertidas. São Paulo: Editora Método, 2003. v.1. p.431.
179 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novas. Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes. p.431.
180 VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil. 6.ed. São Paulo: Atlas, 2006. [v.6 - Direito de Família].
Sobre a concorrência do cônjuge, Eduardo de Oliveira Leite181 e Maria Berenice Dias182 escrevem que:
dois são os motivos que justificam o direito do cônjuge casado em regime de comunhão parcial de bens concorrer com os descendentes no recebimento da herança. O primeiro tem uma razão de ordem jurídica, que consiste na mudança do regime de bens do casamento; e o segundo se refere à absoluta equiparação do homem e da mulher, haja vista a igualdade da mulher em termos de poder familiar.
Segundo Eduardo de Oliveira Leite, o inciso I do art. 1.829, do Código Civil de 2002, determina que na primeira classe de preferência, em concorrência com os descendentes, o cônjuge será convocado de acordo com o regime de bens aliado à existência de patrimônio particular quando as núpcias forem pela comunhão parcial.
Talvez a intenção do legislador tenha sido dar ao cônjuge uma participação sucessória sobre os bens nos quais não terá meação pelo regime de bens adotados no casamento. Porém, como apresentado no texto, sem referência a esta incidência da herança apenas sobre o acervo individual, temos para nós que a regra estabelece um critério de convocação, se preenchidos os seus requisitos, para concorrer na universalidade do acervo. [...]
Convocado o cônjuge, terá direito a uma parcela sobre toda a herança, inclusive recaindo o seu quinhão também sobre bens nos quais eventualmente já possui a meação.183
Assim dispõe o Código Civil de 2002 sobre a concorrência do cônjuge com os descendentes:
Art. 1.832 - Em concorrência com os descendentes (art. 1.829, inciso I) caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer.
Neste sentido o Código Civil de 2002 excetua os três regimes de bens - comunhão universal de bens, comunhão parcial de bens, seus bens articulares e
181 LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. In: DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo (Coords.). Novo código civil: questões controvertidas. São Paulo: Editora Método, 2003. v.1. p.438.
182 DIAS, Maria Berenice. Direito de família e o novo código civil. p.138.
183 LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao novo código civil. 4.ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. [v.XXI - Direito das Sucessões: arts. 1.784 2.027].
separação obrigatória de bens. Ou seja, conforme entendimento de Eduardo de Oliveira Leite, a legislação citada abre “a possibilidade do cônjuge sobrevivente concorrer com o descendente quando o autor da herança tiver deixado bens particulares, no regime da comunhão parcial de bens.”184
Mas se o regime de bens for de participação final dos aqüestos, previsto no art. 1.672 do Código Civil de 2002? Sobre isso Ricardo Fiúza escreve que:
Pela literalidade das hipóteses de exclusão contidas no texto do art.
1.829 do Código Civil de 2002, haverá direito sucessório recíproco entre os cônjuges assim casados. Aliás, inadequada a situação, pois o regime de participação final dos aqüestos tem características similares ás do regime de comunhão parcial, no que se refere a ter direito o cônjuge sobre o acervo adquirido durante o casamento, diferenciando-se um do ouro, praticamente, apenas na forma como se faz a iquidação dos direitos.185
Eduardo de Oliveira Leite complementa escrevendo que nos demais casos “o cônjuge será meeiro ou retomará, simplesmente, a sua massa de bens particulares.”
Porém, para ter direito a esses bens particulares, o cônjuge “não pode estar separado no momento do falecimento, judicialmente ou de fato há mais de dois anos do de cujus.”186
Neste sentido, Orlando Gomes escreve que o direito hereditário do cônjuge sobrevivente:
pressupõe casamento válido; não estarem judicialmente separados os cônjuges no momento da abertura da sucessão; não estarem separados de fato há mais de dois anos; ocorrendo a separação de fato, que a culpa da separação não seja do cônjuge sobrevivente.187
Sintetizando, Maria Helena Diniz escreve que haverá concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes do auto da herança, segundo o regime
184 LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. p.443.
185 FIÚZA, Ricardo. Novo código civil comentado. São Paulo: Saraiva, 2002. p.1791.
186 LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. p.443.
187 GOMES, Orlando. Direito civil: direito das sucessões. 12.ed. rev., atual. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.63.
matrimonial de bens, se preenchido os requisitos legais do art. 1.829, inciso I, e do art. 1.830.188
Entretanto, Zeno Veloso189 escreve que não se deve confundir meação com direito hereditário. “A meação decorre de uma relação patrimonial (condomínio, comunhão) existente em vida dos interessados e é estabelecida por lei ou pela vontade das partes.” O substantivo meação (derivado do verbo mear) nada mais é,
do que a simples atribuição dos bens a cada um dos cônjuges que unidos trabalharam (em planos diferentes) para construir o patrimônio que - por ocasião da dissolução da sociedade conjugal - (divórcio, separação judicial, morte e anulação) deverá ser partido ao meio, meado.190
Assim, para este autor191, meação é “um direito individual e fundamental do cônjuge (e do companheiro)”, aliás, reflexo do caput do art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, onde está previsto o direito de propriedade ao lado de outros direitos imprescindíveis como vida, liberdade, igualdade, e segurança.
Já sucessão, para Zeno Veloso, se dá porque uma das hipóteses de dissolução da sociedade conjugal coincide com a premissa básica das sucessões: o falecimento. Então, “a sucessão hereditária em origem na morte e a herança é transmitida aos sucessores conforme as previsões legais (sucessão legítima) ou a vontade do hereditando (sucessão testamentária).”192 Em suma, alguém pode ser meeiro e herdeiro, como pode ser meeiro sem ser herdeiro, ou herdeiro sem ser meeiro, e essas posições jurídicas têm causa diversa, são diferentes, e se baseiam em motivos e regras distintos.
Se os bens são comuns, o companheiro sobrevivente tem direito à meação. Mas esse direito não tem origem na morte do outro convivente. O meeiro já é dono de sua parte ideal antes da abertura da sucessão, por outro título (Direito de Família). A meação do
188 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.
p.117. v.5.
189 VELOSO, Zeno. O direito sucessório dos companheiros. In: DIAS, Maria Berenice;
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coords.). Direito de família e o novo código civil. 2.ed. rev.
atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003a. p.243-256.
190 NICOLAU, Gustavo René. Sucessão legítima no novo código civil. In: Revista IOB de Direito de Família, v.9, n.44, out./nov., 2007.p.49.
191 NICOLAU, Gustavo René. Sucessão legítima no novo código civil. p.49.
192 VELOSO, Zeno. O direito sucessório dos companheiros. p.243-256.
falecido é que vai ser objeto da sucessão, juntamente com outros bens, de propriedade exclusiva, se houver.193
Conforme Giselda Maria Fernandes Novas Hironaka, no que se refere ao inciso II, do art. 1.829, do Código Civil de 2002,
quando da inexistência de descendentes, os ascendentes são chamados à Sucessão, também em concorrência com o cônjuge. Ao concorrer com os ascendentes em primeiro grau, pertencerá ao cônjuge um terço da herança. Caso haja somente um ascendente, ou se maior for aquele grau, caber-lhe-á a metade da herança (CC, art.
1.837).194
Para esta mesma autora:
na situação de concorrência com os ascendentes, o cônjuge herda na somente os bens particulares do de cujus, como também a fração dos bens comuns ao casal, pois o inciso II, do art. 1.829, não repete qualquer uma das ressalvas presentes no inciso I, do mesmo dispositivo legal. Isso evidencia claramente que aquelas exceções somente servem para proteger os descendentes do falecido e não os ascendentes deste, sempre que em concorrência com o cônjuge sobrevivente.195
Eduardo de Oliveira Leite196 escreve que o Código Civil de 2002 assegura ao cônjuge sobrevivente uma posição de igualdade, pois este é quem partilhou a vida em comum do casal e não, certamente, os ascendentes.
Nesta concorrência não há mais qualquer distinção acerca do regime de bens em que era casado, como ocorre na concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes.
O art. 1.845 estabelece que são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge, cabendo-lhes, de pleno direito, a metade dos bens da herança. Dessa forma, não se pode, através de testamento, dispor de todo o patrimônio, como era possível anteriormente, diante da falta de descendentes e ascendentes.
193 VELOSO, Zeno. O direito sucessório dos companheiros. p.243-256.
194 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novas. Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes. p.431.
195 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novas. Concorrência do companheiro e do cônjuge na sucessão dos descendentes. p.431.
196 LEITE, Eduardo de Oliveira. A nova ordem de vocação hereditária e a sucessão dos cônjuges. p.339.
Porém, o cônjuge sobrevivente participa da Sucessão, desde que, por ocasião da morte do outro, não estivessem separados judicialmente ou de fato há mais de dois anos, a não ser que, nesta hipótese, seja comprovada a impossibilidade da convivência sem que houvesse culpa do sobrevivente.