2.6 Nexo de causalidade e o mercadejo
2.6.1 Ato de ofício
Conforme destacado, o delito objeto do presente estudo, na versão do caput do art. 317, do Código Penal, não prevê o elemento normativo do tipo ato de ofício.
A referência ao ato de ofício é prevista na corrupção passiva na forma qualificada, descrita no parágrafo primeiro do mencionado dispositivo legal, e na privilegiada, prevista no parágrafo segundo.
Em que pese o posicionamento no sentido de necessidade de demonstração do ato de ofício, em concreto ou em potencial129, objeto do mercadejo, o entendimento ora defendido é da dispensabilidade de indicação de ato de ofício para a subsunção da conduta ao crime de corrupção passiva previsto no caput do art.
317, do Código Penal.
O ponto será abordado de forma mais detida adiante130, porém, deve-se ressaltar que, em razão da observância do princípio da legalidade penal, a construção de elementos inexistentes no tipo penal, pode conduzir a tratamentos desiguais, e, portanto, injustos.
2.6.2 O pacto de corrupção e o pacto de injusto (Unrechtsvereinbarung)131
128 A questão será retomada na última seção.
129 Julgamentos do STF Ação Penal nº 307/DF e nº 470/DF, respectivamente.
130 A questão será retomada na última seção.
131 A expressão correspondente, em tradução por Luís Greco e Adriano Teixeira, é pacto de injusto, em GRECO, Luís. TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In LEITE, Alaor;
TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, 2017, p.25, ou acordo ilícito, em tradução por Paulo de Sousa Mendes, em MENDES, Paulo de Sousa. Os Novos Crimes de Recebimento Indevido de Vantagem no Código Penal Português. Revista do Ministério
É possível reconhecer alguma proximidade entre a noção de pacto de corrupção, como é compreendido no direito brasileiro e no direito português, e a noção de pacto de injusto ou acordo ilícito132 existente no direito alemão.
O pacto de corrupção é compreendido como o acordo de vontades entre o corrupto e o corruptor. Ou seja, é o ajuste de contrapartida ou de sinalagma existente na negociação que subjaz a corrupção133.
Por sua vez, Unrechtsvereinbarung134 representa o cerne dos delitos de corrupção em entendimento dominante na Alemanha135. Luís Greco e Adriano Teixeira ao explicarem o conceito normativo de pacto de injusto, afirmam que: “O pacto de injusto não se completa se a vantagem é concedida apenas em razão da posse ou da titularidade do cargo. É preciso que a vantagem se combine, ao menos, com o exercício da função.”136. Vale afirmar, o pacto de injusto ou acordo ilícito é a conexão necessária entre a vantagem indevida e o exercício da função pública.
Público do RS. Porto Alegre. n. 68, p.229-240, jan.-abr.2011. Disponível em:
<https://www.amprs.com.br/public/arquivos/revista_artigo/arquivo_1312318554.pdf>. Acesso em:
25 ago. 2020.
132 Ibidem.
133 SANTOS, Cláudia Cruz. Considerações introdutórias (ou algumas reflexos suscitadas pela
―expansão‖ das normas penais sobre corrupção). In SANTOS, Cláudia Cruz. BIDINO, Cláudio.
MELO, Débora Thaís de. A Corrupção: Reflexões (a Partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, pág. 34.
134 Conforme já mencionado, em tradução: pacto de injusto, por GRECO, Luís. TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano (Org.).
Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, 2017, p. 25) ou acordo ilícito, por MENDES, Paulo de Sousa. Os Novos Crimes de Recebimento Indevido de Vantagem no Código Penal Português. Revista do Ministério Público do RS. Porto Alegre. n. 68, p.229-240, jan.-abr.2011, p.
234. Disponível em:
<https://www.amprs.com.br/public/arquivos/revista_artigo/arquivo_1312318554.pdf>. Acesso em:
25 ago. 2020.
135 GRECO, Luís. TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In LEITE, Alaor;
TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos
políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, 2017, p. 32-33 e SCHÜNEMANN, Bernd. Die Unrechtsvereinbarung als Kern der Bestechungsdelikte nach dem KorrBekG. In DANNECKER, Gerhard et al. (Org.). Festschrift für Harro Otto Colônia: Carl Heymanns, 2007, p. 777-798.
136 GRECO, Luís. TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In LEITE, Alaor;
TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, 2017, p. 33-34.
O acordo de vontades que visa negociação do exercício da função pública, de alguma forma, é tratado tanto no conteúdo da noção de pacto de corrupção, quanto no pacto de injusto. E, neste acordo de vontades encontra-se também o núcleo do desvalor e da causalidade da corrupção passiva, em razão de refletir a negociabilidade de algo inegociável.
Note-se, porém, que referido ajuste deve ser interpretado de forma flexível ou branda, afinal, trata-se de um ajuste criminoso. Não parece ser plausível, portanto, exigência de um acordo formal, com uma relação sinagmática perfeita, como as existentes em contratos regidos pelo direito civil. Neste sentido, de maior flexibilidade ao acordo que subjaz a corrupção, parece adequada a referência a um psedo-sinalagma, conforme ensinamento de António Manuel de Almeida Costa137, seguido também por Cláudia Cruz Santos138.
2.6.3 Vantagem indevida para si ou para outrem
O crime de corrupção passiva exige a solicitação, recebimento ou aceitação de promessa de vantagem indevida. A doutrina divide-se em duas correntes de entendimento quanto ao conteúdo do elemento normativo do tipo vantagem indevida.
De um lado, defende-se que a vantagem indevida seria aquela com caráter patrimonial, ainda que não em espécie, porém, com utilidade material, como defendido por Nelson Hungria139.
137 A expressão pseudo-sinalagma é utilizada por António Manuel de Almeida Costa, em Sobre o
crime de corrupção. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, p. 164 e 175-176.
138 SANTOS, Cláudia Cruz. Considerações introdutórias (ou algumas reflexos suscitadas pela
―expansão‖ das normas penais sobre corrupção). In SANTOS, Cláudia Cruz. BIDINO, Cláudio.
MELO, Débora Thaís de. A Corrupção: Reflexões (a Partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p. 130.
139 HUNGRIA, Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal. Volume IX, Rio de Janeiro, Forense, 1958, p.368.
De outro lado, há o entendimento de que a vantagem indevida pode ser também de conteúdo não patrimonial140, como por exemplo de cunho sexual141, ou de ordem moral, como por vaidade142.
Deve-se observar, ainda, que a expressão para si ou para outrem, constante no tipo penal, logo após os verbos, confere dimensão privada ao conteúdo da vantagem. Trata-se de elemento da parte subjetiva do tipo, ou seja, o chamado especial fim de agir ou finalidade especial143.
Paulo César Busato considera que mencionado elemento subjetivo mostra-se logicamente insustentável, na medida em que não seria possível uma vantagem ser solicitada que não para si próprio ou para outrem144.
Entretanto, eventualmente pode-se existir situação de solicitação ou recebimento de vantagem que reverta em favor da própria Administração Pública.
Nesses casos, não estará presente o elemento subjetivo específico para si ou para outrem, e nem mesmo o desvalor do delito de corrupção. Isto porque a corrupção passiva é o mercadejo da função pública em favor de interesse privado, e não em favor, ainda que indevidamente, da própria Administração Pública. Portanto, o especial fim de agir para si ou para outrem, parece condizente com os contornos subjetivos necessários à configuração da conduta típica.
Na mesma direção é o ensinamento de Antônio Pagliaro e Paulo José da Costa Júnior, que afirmam, “Deve-se entender por „outrem‟ não será a entidade da qual o funcionário faz parte, e nem mesmo um outro órgão público.”145.
140 BUSATO, Paulo César, Direito Penal: Parte especial Artigos 235 a 361 do Código Penal. Vol. 3.
São Paulo Editora Atlas. 2017. p. 511.
141 Nesta direção: PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro, Volume IV: parte especial:
312 ao 361. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2017, p.138, e SOUZA, Arthur de Brito Gueiros;
JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: Volume Único. São Paulo: Atlas, 2020, p.1.021.
142 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal 5: parte especial: dos crimes contra a administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo, Saraiva, 7ª ed.,2013, p.118. PRADO, Luiz Regis. Tratado de Direito Penal Brasileiro, Volume IV: parte especial: 312 ao 361. Revista dos Tribunais, 2ª ed., 2017, p. 138.
143 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: Volume Único.
São Paulo: Atlas, 2020, p.1.022.
144 BUSATO, Paulo César, Direito Penal: Parte especial Artigos 235 a 361 do Código Penal. Vol. 3.
São Paulo Editora Atlas. 2017. p.508-509.
145 PAGLIARO, Antônio, COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Dos crimes contra a administração pública.
São Paulo: Atlas, 2009, p.117.
Ainda em relação ao elemento vantagem indevida, deve-se mencionar as doações eleitorais, registradas ou não junto à Justiça Eleitoral. As doações eleitorais devem ser analisadas de acordo com o contexto e entorno em que ocorrem, e, eventualmente, podem configurar vantagem indevida para fins de corrupção passiva146.
A
grande dificuldade nos casos de doações eleitorais é conseguir diferenciar doações que decorrem das regras de um regime democrático, e, portanto, independem de qualquer vinculação à alguma contraprestação posterior por parte do candidato beneficiado, daquelas que, em realidade, são vantagens indevidas em crime de corrupção passiva147.2.7 Recebimento de presente de valor módico
O recebimento de pequenos presentes e agrados por parte dos funcionários públicos envolve alguns pontos que devem ser aprofundados.
Artur Gueiros Souza e Carlos Eduardo Japiassú148 apontam que o regramento de direito administrativo sobre referida aceitação encontra-se no art. 5ª inciso VIII, da Lei 8.027/1990149, que cuida das Normas de Conduta dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias Federais e das Fundações Públicas. A regulamentação
146 Sobre o tema: LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Financiamento de partidos políticos, caixa dois eleitoral e corrupção. In LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Crime e Política: Corrupção,
financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, p. 135-165, 2017. O tema será retomado na última seção, em subseção sobre a corrupção política.
147 A questão envolve também dois temas importantes, e que fogem ao objeto deste estudo. São eles:
as formas que podem ser consideradas legítimas de financiamento tanto eleitoral quanto de partidos políticos, e a manutenção em ambos os casos de eventual contabilidade paralela, comumente chamada de caixa dois, e a ausência, em nosso ordenamento, de regras para a atividade de lobby.
148 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: Volume Único.
São Paulo: Atlas, 2020, p. 1.022, n. 30.
149 “Art. 5º São faltas administrativas, puníveis com a pena de demissão, a bem do serviço público:
(...)
VIII - aceitar ou prometer aceitar propinas ou presentes, de qualquer tipo ou valor, bem como empréstimos pessoais ou vantagem de qualquer espécie em razão de suas atribuições.‖
era tratada pelo Decreto nº 4.081/2002, que previa no art. 10, §1º, inciso II150, que estabelecia que o valor não poderia ultrapassar R$100,00 (cem reais). No entanto, atualmente, este foi revogado pelo Decreto nº 9.895/2019, que não cuidou do tema, e, portanto, segue sem fixação de novo patamar máximo de valor limite.
De toda sorte, os mencionados autores alertam que “Isso depende, naturalmente, das circunstâncias fáticas, do pequeno valor ou importância econômica do gesto de gratidão do particular.‖151. E, afirmam, que a conduta pode ser apreciada à luz do princípio da adequação social. No mesmo sentido são as colocações de Cezar Bittencourt152, Luís Greco e Adriano Teixeira153. Cumpre notar, neste ponto, que a lei penal portuguesa prevê expressamente a exclusão da conduta típica nas situações de condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes154.
Parece adequado o regramento sobre recebimento de pequenos presentes ser tratado por meio do direito administrativo, e desde que não representem negociação em retribuição da função pública exercida pelo funcionário.
A solução por meio da adequação social da conduta apresenta em regra alguma dificuldade, uma vez que inexistem parâmetros claros para realização desta averiguação. Adán Nieto Martín, entretanto, relaciona alguns aspectos da conduta que podem ser examinados quando da averiguação da adequação social da
150 Decreto nº 4.081/2002: “Art. 10 [...] §1º. Não se consideram presentes, para fins deste artigo, brinde que: I- não tenham valor comercial; ou II- sejam distribuídos de forma generalizada por entidades de qualquer natureza a título de cortesia, propaganda, divulgação habitual ou por ocasião de eventos especiais ou datas comemorativas, desde que não ultrapassem o valor de R$100,00 (cem reais).”
151 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: Volume Único.
São Paulo: Atlas, 2020, p.1.022.
152 BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial: dos crimes contra administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo, Saraiva, 7ªed., 2013, p.116.
153 GRECO, Luís. TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In LEITE, Alaor;
TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, 2017, p. 45.
154 Conforme disposição do Art.372º, n.3, do Código Penal português, que estabelece:”3 - Excluem-se dos números anteriores as condutas socialmente adequadas e conformes aos usos e costumes.”.
Disponível em: <
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=401&artigo_id=&nid=109&pagina=5&t abela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 11 nov. 2020.
conduta, no que toca recebimento de convites e agrados por funcionários públicos155.
O autor espanhol afirma que não devem ser considerados socialmente adequados os agrados quando: o funcionário tomará decisão em breve que afete o particular, inclusive em casos que exista relação contínua de decisões com o particular; aqueles que são extensíveis aos familiares do funcionário público e o próprio valor do agrado, que não devem ser, por exemplo, artigos de luxo156.
Percebe-se, assim, que os pontos relacionados por Adán Nieto Martin registram, em realidade, que a conduta será socialmente adequada quando não realizar o mercadejo do exercício da função pública. Isto porque, como colocado, a negociabilidade é intrínseca ao desvalor da corrupção passiva. Os pontos relacionados pelo autor espanhol afastam a subsunção da conduta ao tipo, na medida em que demonstram a não realização do desvalor contido neste.
Por outro lado, o ponto a ser examinado parece também não ter relação com o princípio da insignificância157, mas sim, com a ausência da censurabilidade inerente à corrupção passiva, qual seja, a negociabilidade da função pública. E inexistente qualquer negociação, ainda que implícita, em razão do desempenho da função, inexistirá também ofensa ao bem jurídico protegido.
Deste modo, recebimento de pequeno presente, em princípio, não atinge o bem jurídico aqui compreendido como o tutelado pelo tipo. Importante ressalvada,
155NIETO MARTÍN, Adán. Delitos de Corrupcíon em los negócios (Tema 10). In DE LA MATA BARRANCO, Norberto. et al. Derecho penal económico y de la empresa. Madrid: Dykinson, p.415- 445, 2018, p. 434. Esses critérios são novamente analisados na última seção, quando da
apreciação da causalidade na conduta típica e critérios relacionados para tanto.
156 Adán Nieto Martín afirma que: ―Las invitaciones y atenciones no resultan socialmente adecuadas si el funcionário público debe tomar próximamente decisiones que afecten a aquélla o tiene una relación continuada, por ejemplo, de supervisión. Las atenciones resultan también más que cuestionables cuando se extienden a familiares del funcionário público. Al lado de estos factores deben tenerse en cuenta el valor de la atención. Las atenciones que socialmente se consideran un lujo no deben ser admitidas [...]” (NIETO MARTÍN, Adán. Delitos de Corrupcíon em los negócios (Tema 10). In DE LA MATA BARRANCO, Norberto. et al. Derecho penal económico y de la empresa. Madrid: Dykinson, p.415-445, 2018, p. 434). Em tradução nossa: Os convites e agrados não resultam socialmente adequados se o funcionário deve tomar em breve decisões que afetem aquele ou mantém uma relação contínua, por exemplo, de supervisão. Os agrados resultam mais que questionáveis quando se estendem a familiares do funcionário público. Junto com esses fatores, deve-se ter em conta o valor do agrado. Os agrados que são socialmente considerados luxo não devem ser admitidos.
157 Registre-se entendimento jurisprudencial fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, no enunciado da súmula n. 599 “O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública.”.
entretanto, são situações em que o valor módico é pago de forma reiterada, caso em que poderá configurar o tráfico do exercício da função pública, e, portanto, o crime de corrupção passiva. Nestes casos, pode existir o que António Manuel de Almeida Costa denomina de criação de clima de permeabilidade ou de simpatia158.
2.8. Classificações
As classificações mais utilizadas no que se refere a corrupção são: em corrupção própria e corrupção imprópria, e em corrupção subsequente e antecedente.
Corrupção própria e imprópria
A corrupção passiva pode ser classificada quanto ao desvio decorrente da mercancia praticada pelo intraneus em: corrupção própria e corrupção imprópria.
Na corrupção própria há prática de ato ilícito, enquanto na corrupção imprópria ocorre prática de ato lícito.
A classificação mostra-se pertinente sob o enfoque de que, ainda que a negociabilidade ocorra para realizar qualquer providência lícita por parte do funcionário público, mesmo assim, estar-se-á diante de conduta que se amolda ao tipo penal de corrupção passiva. E no caso estará configurada a corrupção imprópria. E, se a providência almejada ou realizada for ilícita, haverá corrupção própria.
Nesta percepção, interessante é a colocação trazida por António Manuel de Almeida Costa, que afirma ser, em realidade, a corrupção imprópria a expressão básica do crime de corrupção passiva, e, assim, o autor português conclui:
Na medida em que contém todos os ingredientes que integram a respectiva
<<figura-de-delito>>, deverá entender-se que ela constitui o <<crime-
158 COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, p. 175. O tema será aprofundado na última seção.
base>> ou <<tipo fundamental>>. Ao invés, a corrupção própria, que, não alterando a estrutura do delito, apenas lhe acrescenta a natureza ilícita da atividade visada pelo suborno, integra, de um prisma material, um <<tipo agravado>> ou <<qualificado>>.159.
Nos ordenamentos jurídicos português e espanhol, tipos penais específicos cuidam separadamente da corrupção passiva própria e da imprópria, com maior punição em abstrato para a primeira160.
Corrupção antecedente e subsequente
Na corrupção antecedente, o pedido ou recebimento da vantagem indevida ocorre em função de contrapartida que será praticada pelo funcionário corrupto futuramente.
Por sua vez, na corrupção subsequente, é o pedido ou o recebimento da vantagem indevida que ocorre posteriormente à contrapartida praticada pelo funcionário. Ou seja, haverá a modalidade subsequente quando o recebimento da vantagem indevida funciona como verdadeira recompensa à atividade ou omissão realizada pelo funcionário público.
Tanto a corrupção antecedente, quanto a subsequente, são condutas abrangidas pelo tipo penal do art. 317, Código Penal. Isso porque o artigo não traz qualquer marco temporal limitador na conduta descrita. Ou seja, independentemente do momento em que há a realização da contrapartida por parte do funcionário público, a conduta de solicitar, receber ou aceitar promessa de vantagem indevida em razão do cargo, se aperfeiçoa161.
159 COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, p. 149.
160 A previsão legal dos referidos ordenamentos estrangeiros é tratada na seção 4.
161 No sentido de que o tipo do art. 317, Código Penal abrange a chamada corrupção subsequente, Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal. Volume IX. Rio de Janeiro, Forense, 1958, p. 367.
E BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, 5: parte especial: dos crimes contra administração pública e dos crimes praticados por prefeitos. São Paulo, Saraiva, 7ª ed., 2013, pág.114.
Como será tratado na quarta seção, os ordenamentos jurídicos português162 e espanhol163 trazem em seus tipos penais expressa referência à modalidade corrupção passiva subsequente.
162 Na parte final do art. 373º n.1, do Código Penal Português.
163 No art. 421, do Código Penal espanhol.
3 O entendimento jurisprudencial no Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Os posicionamentos externados em julgamentos realizados pelas duas mais importantes cortes judiciais do País, com competência criminal comum, podem trazer diretrizes para a delimitação do conteúdo da conduta proibida pelo tipo penal da corrupção passiva previsto no art. 317, do Código Penal.
É inegável a importância vinculante dos referidos julgados para os demais juízes e Tribunais brasileiros. Em que pese a tradição do civil law em nosso ordenamento, o posicionamento jurisprudencial de tribunais superiores trazem balizas relevantes a serem seguidas por todo o Poder Judiciário.
Nesta direção, pretende-se analisar os principais aspectos decididos em julgamentos relevantes do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), referente à delimitação do crime em exame.
3.1 Julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF)
Serão examinados julgados em que o Supremo Tribunal Federal analisou aspectos relevantes para delimitação da conduta que se subsume ao tipo da corrupção passiva.
Como a Corte Constitucional é foro de autoridades que ocupam posição de destaque nas estruturas dos Poderes, em muitas vezes, depara-se com contrapartidas em vinculação à vantagem indevida não tão delimitadas e precisas.
Em algumas situações, a contraprestação por parte do funcionário público corrupto pode ser apenas o exercício da influência que este possui em razão do cargo que ocupa.
3.1.1 Ação Penal nº 307