4.2 Direito estrangeiro
4.2.1 Tratamento legal em Portugal
Na legislação penal portuguesa, desde a edição da Lei nº 34/87, de 16 de julho, além dos crimes de corrupção passiva previstos no Código Penal português (Decreto-Lei nº48/95, de 15 de março), aplicável aos funcionários públicos em geral, há tipificação específica para titulares de cargo político257. E, em 03 de setembro de
255 Lista de países com as respectivas datas em que ocorreram assinatura, ratificação e entrada em vigor disponível em: <https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-
/conventions/treaty/173/signatures>. Acesso em 03 nov. 2020.
256 Sobre os itens abordados na Convenção de Direito Penal sobre Corrupção do Conselho da Europa e a implementação do GRECO disponível em:
<https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-
/conventions/treaty/173?_coeconventions_WAR_coeconventionsportlet_languageId=en_GB>.
Sobre o GRECO, disponível em: <https://www.coe.int/en/web/greco/about-greco>. Acesso em: 03 nov. 2020.
257 “Cargos Políticos
1- São cargos políticos, para os efeitos da presente lei:
a) O de Presidente da República;
b) O de Presidente da Assembleia da República;
c) O de deputado à Assembleia da República;
d) O de membro do Governo
e) O de deputado do Parlamento Europeu;
f) Representante da República nas regiões autónomas;
g) O de membro de órgão de governo próprio de região autónoma;
h) (Revogada.)
i) O de membro de órgão representativo de autarquia local;
j) (Revogada.)
2 – Para efeitos do disposto nos artigos 16.º a 19.º, equiparam-se aos titulares de cargos políticos nacionais os titulares de cargos políticos de organizações de direito internacional público, bem como titulares de cargos políticos de outros Estados, independentemente da nacionalidade e residência, quando a infração tiver sido cometida, no todo ou em parte, em território português.”
Versão conferida pela Lei nº 30/2015, de 22 de abril. Disponível em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=281A0003&nid=281&tabela=lei s&pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo>. Acesso em: 24 ago. 20202.
2010, a Lei nº 41/2010 acrescentou ao diploma de 1987, o art. 3º-A258, incluindo ao referido regramento também os titulares de altos cargos públicos.
Atualmente, existe no direito português três tipos penais de corrupção passiva para os funcionários públicos previstos no Código Penal português, e as mesmas modalidades também para titulares de cargos políticos e de altos cargos públicos, previstos na redação atual da Lei nº 34/87.
Assim, o direito penal português traz a tipificação de: i) corrupção passiva para prática de ato ilícito, prevista no nº 1 do art. 373º, do Código Penal259; ii) corrupção passiva para ato lícito, prevista no nº 2 do art. 323260; e iii) a corrupção passiva sem ato, prevista no nº1 do art. 372, que recebeu o nome iuris, por meio da Lei nº 32/2010, de 02 de setembro, de recebimento indevido de vantagem261262.
258 “Altos cargos públicos
Para efeitos da presente lei, são considerados titulares de altos cargos públicos:
a) Gestores públicos
b) Titulares de órgão de gestão de empresa participada pelo Estado, quando designados por este;
c) Membros de órgãos executivos das empresas que integram o sector empresarial local;
d) Membros dos órgãos directivos dos institutos públicos;
e) Membros das entidades públicas independentes previstas na Constituição ou na lei;
f) Titulares de cargos de direcção superior do 1.º grau e equiparados”. Disponível em:
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=281A0003&nid=281&tabela=leis&
pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo. Acesso em: 24 ago. 2020.
259 “Corrupção passiva
1 - O funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, ou a sua promessa, para a prática de um qualquer acto ou omissão contrários aos deveres do cargo, ainda que anteriores àquela solicitação ou aceitação, é punido com pena de prisão de um a oito anos.” Disponível em: <
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=401&artigo_id=&nid=109&pagina=5
&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 24 ago. 2020.
260 ―Corrupção passiva
2 - Se o acto ou omissão não forem contrários aos deveres do cargo e a vantagem não lhe for devida, o agente é punido com pena de prisão de um a cinco anos.” Versão atual com redação determinada pela Lei nº 41/2010. Disponível em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=401&artigo_id=&nid=109&pagina=5
&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 24 ago. 2020.
261 “Recebimento indevido de vantagem
1 - O funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas, por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou para terceiro, vantagem patrimonial ou não patrimonial, que não lhe seja devida, é punido com pena de prisão até cinco anos ou com pena de multa até 600 dias.” Versão atual com redação determinada pela Lei nº 32/2010. Disponível em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=401&artigo_id=&nid=109&pagina=5
&tabela=leis&nversao=&so_miolo=>. Acesso em: 24 ago. 2020.
As mesmas modalidades de corrupção passiva estão presentes na Lei nº 34/87, de 16 de julho, que cuida de corrupção de titular de cargo político ou de alto cargo público. No nº 1 do art. 16º, da atual redação da Lei nº34/87, há a tipificação da corrupção passiva sem ato de titular de cargo político ou de alto cargo público, que, assim como no Código Penal, recebe o nomen iuris de recebimento indevido de vantagem. Já o art.17º, da referida lei, tipifica em seu número 1, a corrupção passiva para ato ilícito, e no nº 2, a corrupção passiva para ato lícito.
Em que pese o tratamento legal não estar mais em tipos penais autônomos, a legislação de Portugal adota previsão específica para conduta de corrupção própria (aquela voltada para a prática de ato ilícito) e para a corrupção imprópria (voltada para prática de ato lícito). Desta forma, a cominação penal máxima também é diversa. Enquanto a corrupção passiva própria tem previsão de pena máxima de 8 (oito) anos, a imprópria tem como patamar máximo 5 (cinco) anos. Já as penas mínimas são coincidentes263.
Registre-se também que a Lei nº 32/2010 conferiu tratamento mais severo em relação ao preceito secundário para a corrupção passiva para ato lícito em relação ao regramento anterior. O crime antes da redação de 2010 não tinha previsão de pena mínima e a pena máxima era de 2 (dois) anos, e ainda previa a possibilidade de aplicação exclusiva de pena de multa de até 240 (duzentos e quarenta) dias. Em 2010, passou-se a ter previsão de pena mínima de 1 (um) ano e máxima de 5 (cinco) anos, e deixou de ser possível aplicação de pena de multa.
Importante notar que a legislação portuguesa prevê expressamente que a vantagem indevida pode ser patrimonial ou não patrimonial. E, em todas as modalidades, a conduta pode ser praticada tanto pelo próprio funcionário quanto por interposta pessoa.
262 Para Ricardo de Sousa Fonseca o nomen iuris mais apropriado seria corrupção pelo exercício das funções. Afirma que o termo recebimento é impreciso, uma vez que a conduta tipificada independe do efetivo recebimento da vantagem indevida. Em FONSECA, Ricardo de Sousa. Corrupção pelo exercício de funções públicas: a incriminação do recebimento de vantagem indevida sem a demonstração do ato de ofício pretendido pelo suborno. Dissertação de Mestrado apresentada à Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, sob orientação da Professora Doutora Cláudia Maria Cruz Santos, Coimbra, 2017, p.63. No sentido de que não se trata efetivamente de um novo tipo penal, em que pese autonomia de tipicidade como recebimento indevido de vantagens, CUNHA, José Manuel Damião da. A Reforma Legislativa em Matéria de Corrupção – Uma análise crítica das Leis nºs 32/2010, de 2 de Setembro, e 41/2010, de 3 de Setembro. Coimbra: Coimbra Ed., 2011.
263 Nos tipos de corrupção passiva do Código Penal são de 1 (um) ano e nos tipos da Lei nº 34/87 são de 2 (dois) anos.
Registre-se que desde a alteração legislativa promovida pela Lei nº 108/2001, já havia ocorrido ampliação da conduta descrita no crime de corrupção passiva no País264. Na ocasião, houve a supressão da expressão como contrapartida dos tipos de corrupção passiva. Posteriormente, a Lei nº 32/2010, afastou quaisquer dúvidas, e disciplinou de forma ainda mais contundente a opção legislativa de desnecessidade de vinculação da conduta a qualquer ato ou omissão de ato, renomeando o tipo penal para recebimento indevido de vantagem.
De acordo com Paulo de Sousa Mendes, o crime de recebimento indevido de vantagem teve como inspiração, inclusive no que se refere ao nomen iuris, o delito do Código Penal Alemão previsto no §331, Abs.1 (Vorteilsannahme), acrescido pela Lei de Combate à Corrupção alemã, de 13 de agosto de 1997265.
Segundo Cláudia Cruz Santos266, desde a alteração advinda com a Lei 108/2001, a ampliação decorreu da necessidade de promover combate à corrupção para “[...] erradicação, na medida do possível, de decisões absolutórias consideradas materialmente injustas”. A autora aponta ainda, como segunda motivação para tal alargamento, compromissos internacionais voltados para a luta contra a corrupção assumidos pelo Estado português.
Antes das alterações legislativas promovidas na estrutura dos crimes de corrupção passiva em Portugal, existia entendimento jurisprudencial no sentido da necessidade de demonstração do acordo entre corruptos e corruptores, em razão da expressão como contrapartida de ato ou de omissão, contida no então diploma legal.
Considerando a forma velada ou escamoteada em que na maioria das vezes ocorre
264 Isso porque no n.2 do art. 373º, do Código Penal português, já era prevista modalidade de corrupção passiva sem ato. A redação era: “[...] 2- Na mesma pena incorre o funcionário que por si, ou por interposta pessoa, com o seu consentimento ou ratificação, solicitar ou aceitar, para si ou pra terceiro, sem que lhe seja devida, vantagem patrimonial ou não patrimonial de pessoa que perante ele tenha tido, tenha ou venha a ter qualquer pretensão dependente do exercício das suas funções públicas.” Versão conferida pela Lei nº108/2001 disponível em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_busca_art_velho.php?nid=109&artigonum=109A0373&n_versao=
2&so_miolo= >. Acesso em: 26 ago. 2020.
265 MENDES, Paulo de Sousa. Os Novos Crimes de Recebimento Indevido de Vantagem no Código Penal Português. Revista do Ministério Público do RS n. 68, jan.2011-abr.2011, Porto Alegre, p.
231.
266 SANTOS, Cláudia Cruz. A corrupção de agentes públicos em Portugal: reflexões a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência. In SANTOS, Cláudia Cruz. BIDINO, Cláudio. MELO, Débora Thaís de. A Corrupção: Reflexões (a Partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p.126.
a corrupção, verificavam-se pouquíssimas condenações por crime de corrupção passiva, justamente em razão da falta de provas de contrapartida ou sinalagma267.
Diante do acréscimo ao ordenamento penal português do tipo da corrupção passiva sem ato, promovido pela Lei nº 108/2001, que posteriormente foi ainda mais aclarado e denominado de recebimento indevido de vantagem, em redação determinada pela Lei nº 32/2010, cabem aos aplicadores do direito a análise se a vantagem patrimonial ou não patrimonial ocorreu entre o intraneus e o extraneus, em razão de motivações relacionadas à função exercida pelo funcionário público.
Isto porque na redação atual exige-se que a conduta ocorra “[...] no exercício das suas funções ou por causa delas [...]‖, conforme previsto no art. 372º do Código Penal e no art. 16º da Lei nº 34/87.
Paulo de Sousa Mendes ressalta sobre o art. 372º:
O que merece ser destacado nessas normas incriminadoras é o acto de não exigirem que a vantagem se destine à gratificação da prática de acções ou omissões concretas por parte do funcionário, bastando que haja uma conexão genérica com o exercício do cargo.268.
O legislador português no tipo penal de recebimento indevido de vantagem, no número 3 tanto do art. 372º do Código Penal, quanto no mesmo número do art.
16º, da Lei nº 34/87, optou por expressamente excluir a tipificação em relação às condutas socialmente adequadas e conforme aos usos e costumes269.
Observa-se que há o crime na modalidade ativa em relação ao tipo recebimento indevido de vantagem. Ou seja, pune-se também o extraneus que der ou prometer a vantagem. A conduta ativa é prevista no n. 2 dos próprios artigo que tratam no n.1 da modalidade passiva, quais sejam, do art. 372º do Código Penal e art. 16º, da Lei nº 34/87. Desta forma, o tipo penal para aquele que pratica a conduta
267SANTOS, Cláudia Cruz. A corrupção de agentes públicos em Portugal: reflexões a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência. In SANTOS, Cláudia Cruz. BIDINO, Cláudio.
MELO, Débora Thaís de. A Corrupção: Reflexões (a Partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal. Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p.126.
268 MENDES, Paulo de Sousa. Os Novos Crimes de Recebimento Indevido de Vantagem no Código Penal Português. Revista do Ministério Público do RS n. 68, Porto Alegre, jan.2011-abr.2011, p.
231.
269 Disponíveis, respectivamente, em:
<http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?ficha=401&artigo_id=&nid=109&pagina=5
&tabela=leis&nversao=&so_miolo=> e
http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei_mostra_articulado.php?artigo_id=281A0016&nid=281&tabela=leis&
pagina=1&ficha=1&so_miolo=&nversao=#artigo>. Acesso em 24 ago 2020.
de dar ou prometer é igualmente denominada de recebimento indevido de vantagem.
Diante das atuais redações do art. 372º do Código Penal e do art. 16º, da Lei 34/87, considera-se que haverá a subsunção também nas situações em que o particular visa criar um clima de permeabilidade ou de simpatia para um futuro favorecimento270.