abrangência trazida pelo último vocábulo denota maior amplitude. Isso porque inegociabilidade contém a noção de vedação de quaisquer tipos de negociações, e não apenas da venda.
A inegocialibilidade do exercício da função pública como um desvalor específico325, e merecedor de tutela penal, pode ser compreendido como decorrente de valores e princípios constitucionais.
Como todo o poder emana do povo (art. 1º, parágrafo único, parte inicial, da CRFB), aquele que exercer poder público não o faz em nome próprio, porém, apenas, e no limite, em que a execução respeite o interesse do povo.
Da mesma forma o art. 19, inciso III, da CRFB, veda que União, Estados, Distrito Federal e Municípios criem distinções entre brasileiros ou preferências entre si. Ou seja, os entes da federação devem conferir isonomia aos cidadãos, de forma que o interesse particular de funcionário público não pode estabelecer tratamentos desiguais. Nesta direção é também o disposto no art. 5º, caput, incisos I e II, bem como os princípios constantes do caput do art. 37, e a regra prevista no §3º, inciso III do mesmo dispositivo, todos da CRFB.
Considerando os pontos abordados, defende-se que o núcleo central do desvalor da conduta de corrupção passiva recai sobre a negociabilidade do exercício da função pública, uma vez que tal labor deve ser exercido livre de qualquer espécie de negociação por parte do funcionário.
Em síntese: o desempenho da função pública é inegociável pelo intraneus.
Logo, considera-se que o bem jurídico protegido pela norma penal do art. 317, do CP, é a inegociabilidade do exercício da função pública.
E, nos casos em que tal negociação por parte do funcionário público materialize-se em realização ou omissão de ato de ofício, ou ainda em violação de dever funcional, haverá maior reprovabilidade pela lei penal, por meio de incidência da forma qualificada prevista no parágrafo primeiro do art. 317, do CP.
Como destacado acima, na modalidade simples da corrupção passiva, prevista no caput do art. 317, do CP, não há qualquer referência à ato de ofício, uma vez que o referido elemento normativo não integra o tipo penal. Pois bem. A questão a ser analisada consiste em saber qual é o objeto de negociação que subjaz ao crime.
O tipo penal relaciona a vantagem indevida a “[...] ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela [...]‖. Ou seja, o objeto da negociação tem que ser em razão da função pública exercida pelo intraneus. Assim, a delimitação da elementar em razão da função mostra-se fundamental para a definição do alcance da conduta típica.
Diante disto, não mostra-se suficiente a simples ocupação da função pública, ou a nomeação e posse, ainda que em data futura. A expressão em razão da função tem sentido semelhante à expressão por causa da função ou em virtude da função.
Sendo assim, parece necessário que se relacione ao desempenho ou exercício da função pública.
Em outras palavras, a negociação praticada, mediante a solicitação, ou recebimento ou aceitação de promessa, deve estar vinculada ao desempenho efetivo de função inerente ao cargo público.
Neste tocante, é possível perceber que as legislações penais estrangeiras, examinadas em seção anterior, promoveram alterações, relativamente recentes, em direção semelhante.
As mudanças legislativas estrangeiras apreciadas, direcionaram-se em relacionar a vantagem indevida, em alguma medida, ao desempenho ou exercício da função pública, nos delitos de corrupção na modalidade simples, que por vezes recebe denominação de recebimento indevido de vantagem.
Observa-se, portanto, a tendência de referidos ordenamentos legais à ampliação do conceito de corrupção passiva, para abranger contrapartida decorrente da função pública, independentemente de realização ou abstenção de um ato de ofício específico.
O legislador português, por meio do delito com nomen iruris de recebimento indevido de vantagem, no art. 372º, n.1, do Código Penal português, com redação determina pela Lei nº 32/2010, relaciona a vantagem indevida ao fato de “[...]
funcionário que, no exercício das suas funções ou por causa delas [...]‖ a solicita ou aceita.
Por sua vez, o legislador espanhol, por meio da Lei Orgânica 05/2010, estabeleceu delito de corrupção por facilitação, no art. 422, CP espanhol326, em que traz como vínculo causal ao recebimento da dádiva ou presente que sejam estes oferecidos em consideração ao seu cargo ou função327.
O legislador alemão, por meio da Lei de Combate à Corrupção, de 13 de agosto de 1997 (KorrBekG), promoveu alteração no texto legislativo do §331, StGB, de tal forma que o tipo penal equivalente à corrupção simples passou a prever a expressão para o exercício de seu cargo ou função (für die Dienstausübung)328.
Assim, em inteligência próxima às atuais legislações portuguesa, espanhola e alemã, é a previsão no caput do art. 317, do CP, no que toca à relação causal da solicitação, aceitação de promessa ou recebimento da vantagem indevida com o exercício da função pública.
De toda sorte, parece necessária uma delimitação mais precisa do alcance do tipo, deve-se buscar identificar condutas em que a vantagem indevida relaciona-se com desempenho da função pública pelo intraneus, daquelas que inserem em outros aspectos da vida do funcionário, que não o profissional.
Para tanto é preciso partir da ideia de que existe na corrupção passiva uma negociação, ou ao menos existe uma oferta à negociação, ainda que eventualmente recusada pelo particular. Percebe-se, portanto, a existência efetiva ou em potencial de uma troca, que conforme abordado na seção 2.6.2, é chamado de pacto de injusto ou pacto de corrupção.
Como na ocasião mencionado, o pacto de injusto ou pacto de corrupção, ou ainda, e talvez de forma mais pertinente ao crime em questão, o pseudo- sinalagma329 existente, que por vezes pode não ser facilmente percebido. Isto porque o acordo de vontades pode ocorrer de forma velada.
326 Como mencionado na seção 4, Francisco Muñoz Conde traz classificação distinta: como corrupção própria aquelas previstas nos art. 419 a 421, e imprópria aquela prevista no art. 422, todos do Código Penal espanhol. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal: parte especial, 21ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2017, p.872.
327 No original: “[...] ofrecidos en consideración a su cargo o función [...].” Vide seção 4.2.2.
328 Vide seção 4.2.3. Tradução por GRECO, Luís. TEIXEIRA, Adriano. Aproximação a uma teoria da corrupção. In LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano (Org.). Crime e Política: Corrupção, financiamento irregular de partidos políticos, caixa dois eleitoral e enriquecimento ilícito. Rio de Janeiro: FGV editora, p. 19-51, 2017, p. 26.
329 COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de
Sendo assim, alguns aspectos devem ser examinados, para que, em conjunto, seja possível em casos práticos, verificar se a conduta amolda-se ou não ao tipo da corrupção passiva.
António Manuel de Almeida Costa (1984, p.176) ao cuidar de situações em que há interesse, pelo particular, em criar um clima de permeabilidade ou simpatia, visando eventuais diligências futuras a serem realizadas por parte do funcionário público, aponta critérios que parecem adequados para serem utilizados também quando da verificação se a vantagem indevida foi negociada em razão da função pública330.
Assim, partindo-se dos critérios relacionados pelo referido autor português331, pode-se verificar os seguintes aspectos da conduta a serem examinados: i) a forma ou as circunstâncias em que ocorre a solicitação ou entrega da vantagem; ii) o valor econômico da vantagem, e neste ponto, deve-se verificar inclusive o montante total nos casos que há recebimentos de forma cumulativa, iii) a relação que a pessoa que fornece ou promete a vantagem tem com o funcionário, e, neste tocante, se a conduta mostra-se justificável sob outro aspecto que não o exercício da função pública.
Cumpre notar que os critérios relacionados aproximam-se, em alguma medida, dos relacionados por Adán Nieto Martín332, como sendo possíveis de utilização pelo juiz, quando da apreciação de condutas, para fins de averiguação se Coimbra, 1984. p.174-176. SANTOS, Cláudia Cruz. A corrupção de agentes públicos em Portugal:
reflexões a partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência. In SANTOS, Cláudia Cruz. BIDINO, Cláudio. MELO, Débora Thaís de. A Corrupção: Reflexões (a Partir da Lei, da Doutrina e da Jurisprudência) sobre o seu Regime Jurídico-Criminal em Expansão no Brasil e em Portugal.
Coimbra, Coimbra Editora, 2009, p.130.
330 O ponto será tratado de forma específica em sequência.
331 António Manuel de Almeida Costa expõe nos seguintes termos: “Assim deverá acontecer sempre que, à luz dos critérios da experiência comum, a simples dádiva – considerados, de forma cumulativa, o seu exagerado valor e, por outro lado, as circunstâncias em que ocorreu ou a pessoa de quem proveio – não se mostra justificável de outro modo, assumindo, inequivocamente, o aludido significado de criar um clima de
<<permeabilidade>> ou <<simpatia>> para posteriores diligências.” COSTA, António Manuel de Almeida. Sobre o crime de corrupção. In Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia. Coimbra: Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, 1984, p.175.
332 NIETO MARTÍN, Adán. Delitos de Corrupcíon em los negócios (Tema 10). In DE LA MATA BARRANCO, Norberto. et al. Derecho penal económico y de la empresa. Madrid: Dykinson, p.415- 445, 2018, p. 434.
a conduta é socialmente aceitável333, no que toca ao recebimento de presentes e agrados no âmbito da corrupção em negócios.
Como já tratado na segunda seção, o autor espanhol afirma que não podem ser considerados socialmente adequados situações em que há recebimento de agrados: e o funcionário deva, em breve, tomar decisão que afete o particular, ou caso exista uma relação contínua de decisões a serem tomadas que afetem este; os convites e agrados que se estendem aos parentes do funcionário e o valor dos benefícios recebidos sejam altos, como artigos de luxo334.
O primeiro critério apontado pressupõe o fato da conduta corrupta, em regra, não se apresenta de forma evidente. Assim, o modo como ocorre a solicitação ou recebimento da vantagem deve ser objeto de análise. Esta apreciação refere-se ao exame do modus operandi para a concretização do crime.
Neste aspecto, parece adequado verificar se a entrega ocorreu de forma escamoteada, ou foi observada eventual formalidade exigida pela lei civil, ou, ainda, se ocorreu dentro de parâmetros normais de tais situações na vida cotidiana.
Usualmente, as vantagens indevidas são transferidas de maneira disfarçada, utilizando de subterfúgios pouco usuais.
A análise sob esta perspectiva foi, por exemplo, a realizada pelo Ministro Luís Roberto Barroso, redator para acórdão nos autos do Inquérito nº 4.506, STF, em voto vencedor, quanto ao recebimento de denúncia por crime de corrupção passiva em face de então Senador da República. Na oportunidade, o Ministro registrou:
18. Aliás, o pedido de dinheiro foi admitido pelos denunciados, embora sob a alegação de que se tratava de um empréstimo de dois milhões de reais. No entanto, do exame dos autos, verifica-se que não foi
333 Esses critérios relacionados por Adán Nieto Martin foram abordados na segunda seção, em subseção sobre presente de valor módico.
334 Em que pese já transcrito o trecho no original na segunda seção, Adán Nieto Martín afirma que:
―Las invitaciones y atenciones no resultan socialmente adecuadas si el funcionário público debe tomar próximamente decisiones que afecten a aquélla o tiene una relación continuada, por ejemplo, de supervisión. Las atenciones resultan también más que cuestionables cuando se extienden a familiares del funcionário público. Al lado de estos factores deben tenerse en cuenta el valor de la atención. Las atenciones que socialmente se consideran un lujo no deben ser admitidas [...]” (NIETO MARTÍN, Adán. Delitos de Corrupcíon em los negócios (Tema 10). In DE LA MATA BARRANCO, Norberto. et al. Derecho penal económico y de la empresa. Madrid: Dykinson, p.415- 445, 2018, p. 434). Em tradução nossa: Os convites e agrados não resultam socialmente
adequados se o funcionário deve tomar em breve decisões que afetem aquele ou mantém uma relação contínua, por exemplo, de supervisão. Os agrados resultam mais que questionáveis quando se estendem a familiares do funcionário público. Junto com esses fatores, deve-se ter em conta o valor do agrado. Os agrados que são socialmente considerados luxo não devem ser admitidos.
apresentado nenhum instrumento que represente o contrato de mútuo dos dois milhões de reais. No mundo dos atos lícitos, quem toma um empréstimo de dois milhões de reais o deixa documentado em um contrato.
19. Mais ainda: o transporte desses recursos foi feito em mochilas e malas com intermediários previamente contatados. No mundo dos atos lícitos, pagamentos desses valores são realizados mediante cheque ou transferência bancária. No mundo em que nós vivemos, ninguém circula por aí, indo de São Paulo para Minas, pela estrada, levando partidas de 500 mil reais.335 (grifos do autor).
Ainda dentro de aspecto que pode ser considerado abrangido pelo primeiro critério relacionado, insere-se aquele apontado por Adán Nieto Martín, no que refere- se a destinação de cortesias aos parentes do funcionário público. Isto porque, destinar os benefícios aos familiares do intraneus, em realidade, pode ser o meio utilizado para, por exemplo, disfarçar a conduta corrupta.
O segundo aspecto a ser examinado refere-se ao montante da vantagem recebida. A expressão econômica que aparentemente pode parecer como de pequena monta, em realidade, pode ser bem superior, em situações nas quais a quantia é constantemente recebida pelo funcionário público. Ou seja, tem potencial, como valor significativo, para tratar-se de contrapartida por alguma atividade ou omissão por parte do intraneus.
Em que pese a vantagem indevida objeto de corrupção não ser necessariamente de cunho patrimonial, este segundo critério listado relaciona-se aos casos em que a vantagem negociada tem expressão patrimonial.
O terceiro critério a ser analisado é a relação existente entre o extraneus que fornece a vantagem e intraneus. Nos casos em que o particular relacione-se com o funcionário público em âmbito profissional, ou em breve o fará, ou, se possui interesse em atividade, de alguma forma, desempenhada por este, haverá o preenchimento do nexo causal em razão da função pública exercida.
Mostra-se, portanto, prudente verificar o vínculo, bem como o entorno da relação, e se existe eventual motivação outra, privada ou extrafuncional, que justifique a vantagem.
E, dentre os aspecto apontados por Adán Nieto Martín, aquele relativo ao fato do funcionário público que tomará decisão que afetará o particular, ou mantém com
335 Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=748124505>.
Acesso em: 26 out. 2020.
este uma relação contínua, como por exemplo de supervisão336, insere-se neste terceiro critério relacionado.
Neste terceiro critério algumas ponderações são importantes. Devem ser considerados para além dos poderes de direito337, ou estritamente no âmbito de atribuição do funcionário, para abranger também os poderes de fato exercidos por este.
Em relação aos poderes de fato disponíveis ao intraneus, Ricardo Lamas expõe: “Na verdade, esta tese assenta na premissa de que o funcionário dispõe de poderes de disponibilidade ou acessibilidade fáctica - e não já jurídica - sobre determinada questão.”338. O autor prossegue, “Desse modo, revela igualmente a circunstância de o funcionário ter acesso – em condições privilegiadas em relação aos particulares - a determinados objetos.”339.
Semelhante linha de compreensão é a apontada por Luís Greco, Alaor Leite e Adriano Teixeira, ao mencionarem que “Talvez a chave para limitar essa elementar [em razão da função] seja o „especial acesso‟ que o sujeito possui aos bens da Administração.”340.
Portanto, quando da análise do terceiro critério acima listado, mostra-se pertinente o exame, ainda que não cumulativo, dos seguintes aspectos relacionados ao exercício da função pública: (i) o acesso, (ii) a disponibilidade ou (iii) as
336 NIETO MARTÍN, Adán. Delitos de Corrupcíon em los negócios (Tema 10). In DE LA MATA
BARRANCO, Norberto. et al. Derecho penal económico y de la empresa. Madrid: Dykinson, p.415- 445, 2018, p.434.
337 Em sentido oposto foram manifestações do Ministro Gilmar Mendes, em seus votos nas Ações Penais nº996 e nº 1.003. Como verifica-se a partir do seguinte trecho: “Ainda não supero a perplexidade de condenar funcionário público por corrupção em relação a atos de ofício que são da competência de outro funcionário público.”. Trechos constantes de p.432 do acórdão da Ação Penal nº 996, e de p.217 de acórdão da Ação Penal nº 1.003. Disponíveis, respectivamente, em <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=749110646>; <
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=748804145>. Acessos em: 28 out. 2020.
338 LAMAS, Ricardo Rodrigues da Costa Correia. O recebimento indevido de vantagem Análise substantiva e perspectiva processual. Revista do Ministério Público 126, Ano 32, p. 65-154abr.-jun.
2011, p.89.
339 LAMAS, Ricardo Rodrigues da Costa Correia. O recebimento indevido de vantagem Análise substantiva e perspectiva processual. Revista do Ministério Público 126, Ano 32, p. 65-154abr.-jun.
2011, p.90.
340GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXIRA, Adriano. A amplitude do tipo penal da corrupção passiva.
Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-amplitude-do-tipo-penal-da- corrupcao-passiva-26122018>. Acesso em: 13 jun. 2019.
condições especiais que o funcionário público possui em razão da função que desempenha. E, por outro lado, que tal questão fática do acesso, disponibilidade ou condição especial possível ao funcionário público, pode ter sido o que motivou o interesse do particular na conduta criminosa.
Registre-se que, em última análise, tais acessos, disponibilidades e condições especiais decorrem do exercício da função, e, portanto, preenchem a causalidade exigida pela elementar típica em razão da função, prevista no caput do art. 317, do CP.
Os critérios acima apresentados visam proporcionar, conjuntamente, instrumentos aptos para o deslinde de casos concretos, quanto à elementar em razão da função, e devem ser considerados também a partir do bem jurídico protegido pelo tipo penal.
Estabelecidas essas premissas, volta-se à apreciação do julgamento do REsp n.º 1.745.410/SP, STJ, no qual a Ministra Laurita Vaz foi a relatora para o acórdão341. Como tratado na seção 3.2, o voto vencedor foi objeto de críticas342, uma vez que teria adotado entendimento extremamente amplo para o crime de corrupção passiva, pois a atividade negociada estaria fora do feixe formal de atribuição dos funcionários públicos denunciados343.
Conforme mencionado, prevaleceu o voto da Ministra Laurita Vaz, sendo dado provimento ao recurso, para condenar por corrupção passiva dois funcionários que exerciam função de auxiliar de serviços gerais, em empresa concessionária. Os réus desempenhavam as atividades em área destinada a carga e descarga de aeronaves do aeroporto. Assim, os funcionários teriam aceitado proposta de vantagem indevida para auxiliar o ingresso irregular de estrangeiro em território nacional.
341 Disponível em:
<https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=17477 27&num_registro=201700073714&data=20181023&formato=PDF>. Acesso em 27 jul 2020.
342 (GRECO; LEITE; TEIXIRA, 2018). E nos comentários de: Daniel Gerber e Ana Nepomuceno (Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2018-out-30/opiniao-ampliacao-conceito-corrupcao- passiva-stj>. Acesso em: 04 ago. 2020.) e de André Luís Callegari (Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2018-out-08/callegari-taxatividade-penal-nexo-causal-corrupcao- passiva>. Acesso em: 04 ago. 2020.)
343 Examina-se aqui apenas a parte do julgamento referente ao crime de corrupção passiva.
No voto vencedor, foi considerada que a expressão em razão da função não se esgota na relação direta e imediata com a competência funcional do agente344. Constou que a referida elementar típica relaciona-se também ao que formalmente não se insere nas atribuições do funcionário, mas que “[...] materialmente implicam alguma forma de facilitação da prática da conduta almejada.‖ (grifos da autora)345.
No caso concreto, em que pese os funcionários da empresa concessionária terem por atribuição realizar atividades na área de carga e descarga das aeronaves, o fato destes possuírem especial condição de acesso346 a áreas de circulação restrita do aeroporto, em razão de suas funções, parece ser ponto determinante para fins de subsunção ao tipo. Isso porque, em última análise, o que motivou a negociação de vantagem indevida com o escopo de auxiliar o ingresso irregular de estrangeiro no País, foi justamente o exercício da atividade desempenhada pelos intraneus.
Luís Greco, Alaor Leite e Adriano Teixeira afirmam que o resultado final do julgamento do REsp. nº 1.745.410/SP, STJ, traz um conflito com o delito de tráfico de influências, do art. 332, do CP347.
O delito de tráfico de influências tem por escopo coibir a comercialização de suposta influência em atividade de funcionário público348.
A questão, entretanto, merece ser melhor examinada.
Primeiro, deve-se estar atento ao fato de que o delito de tráfico de influências encontra-se previsto em Capítulo do Código Penal intitulado “Dos Crimes por Particular contra a Administração em Geral”. O fato de certo que não impede que intraneus seja sujeito ativo de tais crimes, porém, desde que não o faça valendo-se da qualidade de funcionário público.
344 Acórdão do Resp. nº 1.745.410/SP, p. 23.
345 Acórdão do Resp. nº 1.745.410/SP, página 23.
346 Como colocado na seção 3.2, a ementa do acórdão referiu-se a “eventual facilidade ou suscetibilidade usufruível em razão da função pública exercida”.
347 GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXIRA, Adriano. A amplitude do tipo penal da corrupção passiva.
Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/a-amplitude-do-tipo-penal-da- corrupcao-passiva-26122018>. Acesso em: 13 jun. 2019.
348 SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Direito penal: Volume Único, 2ªed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2020, p. 1.044.