decorrentes do fornecimento de sementes de repolho e não de qualquer outra planta.
Sobrevindo perda de produção por entrega de sementes de repolho, a exoneração esculpida na cláusula contratual poderia ter sido aplicada; todavia, entregue produto completamente diverso, teria de ser afastada. Não há, assim, impedimento da exoneração do dever de indenizar por descumprimento de obrigação principal e deve rejeitar-se a cláusula exoneratória, tão somente, quando a prestação contratual se revela inteiramente diversa da que compõe o objeto do contrato.
583Portanto, o que a jurisprudência britânica apontava tradicionalmente é que o mero defeito na prestação de obrigação essencial ao contrato não serve como fundamento para inadmitir cláusula de exclusão do dever de indenizar.
Hodiernamente, as cortes britânicas têm, inclusive, admitido um entendimento ampliativo das cláusulas exoneratórias de indenização, sobretudo em relação à knock-for-knock, tendendo a privilegiar ainda mais a autonomia da vontade e a imprimir horizonte expansivo a tais cláusulas, como se constatou no caso A Turtle Offshore SA & Anor v Superior Trading Inc, já tratado em capítulo anterior desta tese.
Ao acordarem cláusula exoneratória do dever de indenizar, o desejo das partes é, de
fato, excluir reparações devidas em face do inadimplemento de cláusula essencial, pois é dela
que resultam os danos de maior escala e são exatamente tais riscos que as partes querem
legitimamente afastar, sobretudo no âmbito da knock-for-knock. Como se discorreu, a
inadmissibilidade de cláusula que atente contra a essência do contrato se liga à ação dolosa ou
à culpa grave, e não ao descumprimento de obrigação essencial per se. Volta-se,
circularmente, à ideia de que o dolo é barreira instransponível à cláusula de não-indenização e
nas hipóteses em que o inadimplemento configurar-se doloso não terá validade a exoneração,
o que não se deve confundir com a admissibilidade da cláusula afeta à obrigação principal,
caso o inadimplemento não se configure doloso.
584Sob um primeiro prisma de bilateralidade, a knock-for-knock, enquadrada como espécie de cláusula excludente do dever de indenizar, tem seu alcance restrito às partes que compõem o contrato.
585Sua extensão não poderia ser outra, porquanto a relatividade dos contratos obstrui que contratantes oponham obrigações a terceiros.
586A knock-for-knock impõe um regime de responsabilidades dual, cominando uma exoneração recíproca de danos em sede bilateral; ao passo que mantém o sistema tradicional da responsabilidade civil perante terceiros, cabendo ao terceiro reclamar diretamente do agente causador do dano, como se a exoneração recíproca em sede contratual nunca houvesse existido. E assim deve ser, pois, para o terceiro, o contrato, de fato, não existe, já que sua regulação em nada pode lhe afetar.
[…] the gas and oil industry elected to largely opt out of the tort system, as well as of third party insurance and adopt, in their stead, the “knock-for-
knock” principle under which each party bears its own cost in the event of anaccident and must insure against its own losses. […] Members of the gas and oil industry firmly believe that the knock-for-knock rule is beneficial from the industry’s standpoint on account of the litigation cost savings it effects.
[…] For several decades now, members of the gas and oil industry have contractually suspended the rules of negligence and strict liability in their dealings with one another and endorsed the knock-for-knock rule under which losses lie where they fall to govern their internal interactions. As a result, gas and oil companies are subject to a dual liability regime: vis-à-vis third parties industry participants are subject to standard tort liability. Vis-à- vis each other, however, they operate under the knock-for-knock principle.
587In the case of third parties, offshore oil and gas service contracts usually provide for ‘guilty party pays’ reciprocal indemnities. […] The
knock-for- knock regime will govern the contractual relationship between the operator585 GOLVALA, Charez. Upstream joint ventures – bidding and operating agreements. In Oil and Gas: A Practical Handbook. London: Globe Law and Business, 2009. p. 321.
586 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil - Contratos, Vol III. 11. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2004. p. 71.
587 Tradução livre do autor: “[…] A indústria de petróleo e gás optou por sair do sistema baseado na responsabilidade civil, bem como em seguros de terceiros, e adotar, em seu lugar, o princípio da ‘knock-for- knock’, segundo o qual cada parte arca com sua própria perda decorrente de um acidente e deve, portanto, segura-la. […] Os membros da indústria do petróleo e gás acreditam firmemente que a regra do knock-for-knock é benéfica do ponto de vista da indústria, devido à economia de custos em eventuais litígios. […] Por várias décadas, os membros da indústria petróleo e gás suspenderam contratualmente as regras de negligência e responsabilidade objetiva em suas relações mútuas e endossaram a knock-for-knock para governar suas interações internas. Como resultado, as empresas petróleo e gás estão sujeitas a um regime de responsabilidade dupla: em relação a terceiros, os participantes da indústria estão sujeitos à responsabilidade extracontratual padrão. No entanto, vis-à-vis, eles operam sob o princípio knock-for-knock”. PARCHOMOVSKY, Gideon;
STAVANG, Endre. Contracting around Tort Defaults: the knock-for-knock principle and accident costs. CREE
Working Paper 14/2013. Disponível em:
<http://www.cree.uio.no/publications/2013_14/knock_for_knock_stavang_CREE_WP_14_2013.pdf>. Acesso em: 04 nov. 2016. pp. 1-3.
and the contractor, whereas the liability in relation to a third party will be on a fault finding basis governed by the general law principles of tort.
588Portanto, a autonomia da vontade, por mais ampla que se admita, não pode transbordar além da alocação bilateral, de modo que a exoneração do dever de indenizar se aplica unicamente às partes signatárias do contrato.
589Como se percebe, a posição do terceiro resta inalterada, devendo dirigir sua demanda judicial - já que, tampouco será ele alcançado pelos efeitos de cláusula compromissória – àquele que lhe causou o dano.
[…] that despite of fact that the contracting parties have a broad possibility to disclaim liability between each other, they do not have contractual freedom to regulate the tort position of an injured third party, since this kind of losses are regulated by tort law and the victim (third party) position against the party who caused the loss cannot be changed by contract in which the victim is not a part in.
590In light of the knock-for-knock regime, the allocation of liability in relation to third parties will differ in the sense that the party which caused the damages will normally be responsible and compensate for such damages.
Such concept is similar to the traditional and statutory legal regimes, in order words it is a negligence-based liability.
591O efeito da knock-for-knock, quando as partes do contrato se defrontam com uma reclamação por dano a terceiro, não é o de afastar ou restringir o direito de ação de quem é estranho à relação contratual. A parte causadora do dano continuará a figurar no polo passivo da ação movida pelo terceiro. O que se tem é a emergência de direito novo, também no plano
588 CHELIDONIS, Anthony. Mutual Hold Harmless Indemnity Clauses in the Offshore Oil and Gas industry: Is
it an efficient tool for risk allocation? Disponível em:
<http://www.academia.edu/9373857/Mutual_hold_harmless_indemnity_clauses_in_the_Offshore_Oil_and_Gas _industry_Is_it_an_efficient_tool_for_risk_allocationp>. Acesso em: 21 abr. 2015. pp. 11-13.
589 “Evidentemente, a cláusula de não indenizar – como todas que estabelecem uma alteração das regras gerais de reparação de danos – se funda no princípio da autonomia da vontade”. NEVES, osé Roberto Castro. Direito das Obrigações. GZ Editoa, Rio de Janeiro, 2008. p. 414.
590 Tradução livre do autor: “[…] que, apesar de as partes contratantes terem uma ampla possibilidade de afastar a responsabilidade entre si, elas não têm liberdade contratual para afastar o direito de terceiro, uma vez que esse tipo de dano é regulado por lei e a posição da vítima (terceiro) contra a parte que lhe causou o dano não pode ser alterada por contrato de que a vítima não faz parte”. MIELCAREK, Patrycja. The Knock-For-Knock Agreements in the Offshore Sector under the United States and Norwegian Law: The problem of gross negligence and willful misconduct. p. 9. (Masters Dissertation), University of Oslo, Faculty of Law, Oslo, 2012.
Disponível em: <http://urn.nb.no/URN:NBN:no-33010>. Acesso em: 20 fev. 2016.
591 Tradução livre do autor: “À luz do regime knock-for-knock, a atribuição de responsabilidade em relação a terceiros será diferente no sentido de que a parte que causou os danos será responsável e compensará tais danos.
Tal conceito é semelhante aos regimes legais tradicionais e estatutários, em outras palavras, é baseado em negligência”. PERIVOLARIS, Ana Carolina. Offshore Contracts: Liability and Indemnity Regimes (Masters Dissertation), University of Oslo, Faculty of Law, Oslo, 2008. Disponível em: <http://urn.nb.no/URN:NBN:no- 20701>. Acesso em: 03 jan. 2016. p. 26.
bilateral, entre quem causou o dano e sua contraparte no contrato, autônomo ao direito titularizado pelo terceiro. Explica-se, a parte causadora do dano (e indenizadora do dano ao terceiro), torna-se detentora do direito de reclamar de sua contraparte contratual a restituição pecuniária dos valores despendidos no pagamento da indenização ao terceiro.
O hibridismo desse regime
592decorre da coexistência de distintos fundamentos de responsabilização: O alicerce da responsabilização pelo causador do dano ao terceiro é extracontratual; enquanto o alicerce da compensação, inter contraentes, via regresso, é contratual. Não é por outra razão que, ao demarcar a responsabilização vis a vis reclamações de terceiros, a doutrina estrangeira, nos trechos já citados neste tópico, se refere a tort, isto é, responsabilidade extracontratual.
593Em um cenário levado ao extremo - que não é usual no mercado petrolífero e não se confunde com cláusulas exoneratórias do dever de indenizar
594– em que se imponha obrigação adicional aos contratantes com vistas à exclusão da reclamada em lide de terceiro, a eficácia de tal obrigação será sempre condicionada à aprovação pelo terceiro da substituição processual. Caso o terceiro não aprove a retirada da parte causadora do dano do polo passivo, o único produto do comando contratual será, no limite, o chamamento ao processo da outra parte para fins de execução da indenização, sem que se exclua da lide a causadora do dano.
Como sustentado, tal situação seria inédita, de modo que a doutrina estrangeira foca no direito de regresso como consequência direta de cláusula excludente de indenização em face de dano a terceiro.
595592 Essa análise independe do caráter recíproco da cláusula exoneratória, sendo todas as mesmas considerações aplicáveis indistintamente a qualquer cláusula do gênero de exclusão do dever de indenizar, e não apenas à knock-for-knock.
593 GARNER, Bryan. Black’s Law Dictionary. 8. ed. St. Paul: Thomson West, 2004..
594 O modelo de Well Services Contract da AIPN é expresso, ao determinar que a parte que contratualmente aceita incorrer na perda patrimonial resultante de evento danoso, deve indenizar a outra parte, caso esta última seja reclamada por terceiro. Não assume, contudo, a obrigação de excluir a parte reclamada do polo passivo em eventual ação de terceiro: “13.1.4 Third Parties. 13.1.4.1 Contractor shall be liable for and indemnify Company Group from and against any and all claims arising out of personal injury, illness, death, or property loss or damage suffered by Third Parties, to the extent attributable to the Negligence or Gross Negligence of any member of Contractor Group; provided, however, Contractor shall not be obligated to defend Company Group for any such claims. 13.1.4.2 Company shall be liable for and indemnify Contractor Group from and against any and all claims arising out of personal injury, illness, death, or property loss or damage suffered by Third Parties, to the extent attributable to the Negligence or Gross Negligence of any member of Company Group; provided, however, Company shall not be obligated to defend Contractor Group for any such claims.”
595 MIELCAREK, Patrycja. The Knock-For-Knock Agreements in the Offshore Sector under the United States and Norwegian Law: The problem of gross negligence and willful misconduct. p. 10. (Masters Dissertation), University of Oslo, Faculty of Law, Oslo, 2012. Disponível em: <http://urn.nb.no/URN:NBN:no-33010>.
Acesso em: 20 fev. 2016.
Também por força do princípio da relatividade dos contratos, cláusulas excludentes de indenização não se impõem ao Poder Público - incluindo o Ministério Público em sua tutela dos direitos difusos - quando reclama indenização em favor de terceiro ou reparação ao patrimônio coletivo. Consequentemente, a assunção do dever de indenizar por parte diferente daquela que deu causa ao dano não limita o agire de autoridades públicas, restando a eficácia do dispositivo contratual circunscrita a uma mera desoneração bilateral, a tutelar direito de regresso. Preserva-se o poder-dever de a autoridade pública demandar o causador do dano, cabendo àquele que assumiu o correspondente risco no regime contratual a compensação ao causador do dano.
Indenização não se confunde, porém, com pena, de modo que, independentemente da esfera a aplicar pena, administrativa ou criminal, mesmo o ônus pecuniário da sanção é intransferível, consoante a natureza personalíssima da pena, como definido no texto constitucional. Isso significa que qualquer pena estabelecida por autoridade pública deve ser suportada pelo apenado, não havendo que se falar em direito de regresso.
596A doutrina brasileira, ao tratar de cláusulas exoneratórias do dever de indenizar se desloca de seu alcance subjetivo e se atem à bilateralidade objetiva, qual seja, a avaliação se há um equilíbrio materializado entre as contrapartidas de uma e outra parte, sendo que os autores, majoritariamente, elevam a dita proporcionalidade a um patamar de validade.
597 598Ressalva-se que a doutrina se debruça sobre o tema com propriedade e desenvolve o argumento de que a proporcionalidade não se encerra na cláusula excludente de indenização em si, mas no equilíbrio da relação como um todo, já que a contrapartida para a assunção lata de determinados riscos pode não se fechar em uma única disposição contratual, plasmando-se a vantagem, entre diversos exemplos, em remuneração mais adequada, ou, ainda, em contrapartida em outro contrato o qual as mesmas partes integrem.
596 Art. 5º, XLV da Constituição da República Federativa do Brasil/ 1988: “Nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”.
597 “Além dos requisitos de validade acima, as prestações envolvem a cláusula de não indenizar devem guardar equilíbrio e proporcionalidade.” PEREIRA, Vinicius. Cláusula de Não Indenizar: Entre Riscos e Equilíbrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. pp. 56 e 60.
598 Luiz Octavio Villela de Viana Bandeira diverge desse entendimento: As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. “Dizer que a cláusula de não indenizar, para ser válida e respeitar tal princípio, deve necessariamente conter uma contraprestação econômica parece ir além do que é admissível pelo sistema normativo. Este não é, realmente, um dos seus requisitos de validade.” BANDEIRA, Luiz Octávio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016. p. 155.
Um modo de transferência do risco pode ser verificado na formação do preço. O risco poderá ser distribuído em inúmeras transações, como apontado há pouco, ou incorporado ao preço de uma única operação, de tal maneira que, se um agente pretende que a outra parte pague altas indenizações em caso de inadimplemento, deverá estar preparado para pagar alto preço pela contraprestação como forma de compensar o risco assumido pela outra parte. […] A negociação de um nível adequado de ressarcimento possível dos danos pode significar, assim, benefícios mútuos às partes. De um lado, dando previsibilidade ao possível causador do dano, o que lhe permite, igualmente, a contratação de seguros em condições mais favoráveis, e, de outro, propiciando também à outra parte uma eficiente equação dos riscos, pois não terá incorporado ao preço o custo da contingência a um evento que poderá ou não ocorrer, ao mesmo tempo que poderá ter ressarcidos os danos em níveis julgados adequados no momento da formação do contrato.
599Tal concepção é pertinente, visto que a negociação de contratos com tamanho nível de complexidade é dinâmica, sendo comum que uma parte ceda em um aspecto, para aceitar outro que comercial ou tecnicamente lhe pareça mais caro. Isto é, as cláusulas dos contratos não são negociadas como universos estanques, mas como elementos formadores de uma relação abrangente, de modo que a contrapartida para aceitar dada condição pode se encontrar em outra disposição que não guarde uma correlação óbvia, nem mesmo direta, com aquela cláusula, tornando-se a aferição concreta da proporcionalidade, caracterizadora do equilíbrio contratual material, um difícil exercício subjetivo, a ser conduzido, caso a caso, pelo intérprete.
Nesse sentido, para que o contrato não nasça desequilibrado, deve haver uma contrapartida à estipulação da cláusula de não indenizar [...] Mas a contrapartida, por si só, não é suficiente. Ela deve ser equilibrada, justa e proporcional à vantagem obtida com a exoneração ou limitação do dever de indenizar. E não estamos tratando do valor que será indenizado, mas sim da justiça e do equilíbrio do ponto de vista da consequência da limitação ou exoneração do dever de indenizar, isto é, para que o contrato não apenas nasça equilibrado, mas também que se mantenha após a ocorrência do dano.
[...] Melhor se explica. Entendemos que deve haver equilíbrio e justiça entre a vantagem proporcionada ao contratante por aceitar a limitação ou exoneração do dever de indenizar da contraparte e o risco assumido com este ajuste. [...] Sabemos que a aferição deste benefício, na prática, é uma tarefa difícil. Em verdade, uma das maiores dificuldades da teoria geral dos contratos é determinar o equilíbrio entre as prestações e, como consequência, a justiça contratual. [...] Na cláusula de não indenizar, o risco assumido por um dos contratantes é não ser ou ser parcialmente indenizado caso a contraparte lhe gere danos. Em contrapartida, certamente aquele que aceitou uma disposição nesse sentido é favorecido de alguma forma, mais comumente com um desconto no valor do negócio celebrado. [...] Em síntese, portanto, há que se afastar a possibilidade de a cláusula de não
599 FERNANDES, Wanderlay. Cláusulas de Exoneração de Limitação de Responsabilidade. pp. 95-96.
indenizar gerar um resultado manifestamente desequilibrado e injusto, porque muito distante do que era sequer possível prever de acordo com os critérios de normalidade daquela relação concreta, ocasionando a não reparação integral de um dano bastante superior ao que objetiva razoavelmente se projetava decorrente do inadimplemento.
600A doutrina indica, portanto, que a proporcionalidade entre a cláusula exoneratória do dever de indenizar e contrapartida contratual não seja, per se, um requisito de validade; mas que a relação contratual nasça equilibrada.
601Em verdade, o equilíbrio efetivo é condição de validade de qualquer negócio jurídico, haja visto que seu fundamento é, em última medida, a justiça e a função social a que se dirige.
602603Sumariamente, a paridade material não se atem exclusivamente à cláusula, e sim ao todo da relação entre partes, podendo alcançar, até mesmo, outros contratos.
604Gize-se que, especificamente no caso da knock-for-knock, em se tratando da relação entre transnacionais multibilionárias, capacitadas tecnicamente e experientes em negociações do setor, extrai-se uma paridade formal de negociação e uma consequente presunção de que as condições refletidas no contato são equilibradas. O fato de a knock-for-knock consistir em disposição modelar de standards internacionais, cunhada por associações independentes, a exemplo da AIPN, apenas reforça a ideia de que seu emprego, prima facie, não implica em qualquer desproporcionalidade, mas, ao contrário, conduz a ganhos recíprocos, especialmente pela alocação mais eficiente de riscos sob o viés securitário. Em outras palavras, é a knock- for-knock essencialmente pareia, pois consubstancia o equilíbrio possível no setor petrolífero, configurando-se no padrão daquele mercado.
605600 PEREIRA, Vinicius. Cláusula de Não Indenizar: Entre Riscos e Equilíbrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. pp. 60-65.
601 Para aquelas relações que, não obstante revelem equilíbrio em sua gênese, mas que foram afetadas por algum fato exógeno - exterior, portanto, à vontade dos contraentes e para o qual nenhum deles contribuiu – a romper substancialmente o equilíbrio primitivo da relação, o instituto aplicável é o da Teoria da Imprevisão. Ressalta-se que a imprevisibilidade não se refere ao aspecto subjetivo do contrato; ou seja, à conduta pessoal da parte signatária; mas, sim, a seu elemento objetivo. Consequentemente, aquele que contribuir para o posterior desequilíbrio do contrato não pode arguir onerosidade excessiva, sob pena de se privilegiar o comportamento contraditório (venire contra factum proprium).
602 Art. 5º, XXIII; Art. 170, III; e Art. 182, caput da Constituição da República Federativa do Brasil/ 1988.
603 TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloíza Helena; DE MORAIS, Maria Celina Bodin. Código Civil Interpretado conforme a Constituição da República. Rio de janeiro: Renovar, 2004. v. I. p. 9.
604 PEREIRA, Vinicius. Cláusula de Não Indenizar: Entre Riscos e Equilíbrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. pp. 17-18.
605 Consideramos que somente há espaço para a sua admissibilidade no âmbito das relações paritárias, entendidas estas com as situações nas quais as partes se encontram em reais condições de discutir e, conjuntamente, construir o conteúdo negocial, em um processo equitativo. [...] Justifique-se nosso entendimento. Em um contrato negociado, a anuência a uma cláusula de não-indenizar não representa uma imposição do polo mais forte da relação, mas sim resultado de uma decisão fundamentada, sendo a sua inclusão compensada, direta ou