Ordem Pública: paradigma de controle

função social é nulo por contrariar norma de ordem pública (Art. 2.035, parágrafo único do Código Civil).

Tamanha é a gravidade do tema que ao contrário da boa-fé, cujo desrespeito no plano contratual afeta, precipuamente, a relação privada; a inobservância da função social do contrato deságua na própria invalidade do ato jurídico.

E é exatamente esta a investigação que precisa ser feita: se a knock-for-knock, como manifestação da autonomia das partes e disposição típica dos contratos petrolíferos, funciona adequadamente para a consecução da função social de tais contratos, em consistência, assim, com o fundamento de validade dos negócios jurídicos afetos ao mercado petrolífero

. Importante destacar que a knock-for-knock não se desenvolveu a partir da autonomia privada

do homem médio em seus negócios corriqueiros, mas a partir da ação deliberada das international oil companies, as quais são espécies de transnacionais, enquadradas como sujeitos de direito sob uma ótica pluralista da contemporaneidade.

Há que se analisar, portanto, se a knock-for-knock, ao atender os interesses das transnacionais petrolíferas, promove ou não o benefício da coletividade e a função social que guarda o fundamento moral de todos os negócios jurídicos.

Logo, definida a função social como possível manifestação da ordem pública, cabe,

agora, a apresentação, ainda que superficial, desse conceito, porquanto será o mesmo

indispensável à análise, em capítulo posterior, de como o ordenamento pátrio modula alguns

dos efeitos da knock-for-knock.

No direito interno, a ordem pública funciona como princípio limitador da vontade das partes, obstando que entes privados disponham em sentido contrário a ela.

No direito internacional, a ordem pública pode impedir a aplicação de leis estrangeiras; a execução de sentenças proferidas no exterior; e o reconhecimento de atos realizados em outros países.

É exatamente em relação a esta última decorrência, que a ordem pública toca aos contratos internacionais.

Com propriedade, Jacob Dolinger ressalta que, embora a ordem pública comporte uma dimensão jurídica, não é esta a única. O princípio de ordem pública - em acepção ampla - é também filosófico e moral. Dessa forma, a ordem pública se afere pela mentalidade e pela sensibilidade média de dada época.

Similarmente, Carmen Tiburcio e Luís Roberto Barroso apresentam a ordem pública como o conjunto de valores ou opções políticas fundamentais dominantes em uma sociedade, em dado momento histórico, considerados imperativos e, por conseguinte, inafastáveis por disposições bilaterais.

No Brasil, o Art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro equipara a ordem pública aos bons costumes. Em que pese a tautologia de se definir um conceito por outro, equivalente; ao assim proceder, o legislador brasileiro reforçou o componente moral, presente na noção de ordem pública.

Como não há estabilidade da moral, tem-se a ordem pública como relativa ao tempo e ao lugar.

E é essa instabilidade que Dolinger revela como característica definidora da ordem pública.

Visto que o conceito da ordem pública emana da mens populi, compreende- se que seja relativo, instável, variando no tempo e no espaço. Assim como a noção de ordem pública não é idêntica de um país para outro, de uma região para outra, também não é estável, alterando-se ao sabor da evolução dos fenômenos sociais dentro de cada região.

270 BASSO, Maristela. Curso de Direito Internacional Privado. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 318.

271 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado – Parte Geral. 9. ed. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 385-386.

272 Idem. p 386.

273 TIBURCIO, Carmen; BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional Internacional. Rio de Janeiro:

Renovar, 2013. p. 491.

274 "[...] o que se entende por ordem pública em uma determinada época, inclusive o seu significado conceitual, obedece a variações temporais e locais." MIRAGEM, Bruno. Conteúdo da Ordem Pública e os Direitos Humanos - Elementos para um Direito Internacional Pós-Moderno. In. MARQUES, Claudia Lima (Org.) e ARAUJO, Nadia de (Org.). O Novo Direito Internacional: Estudos em Homenagem a Erik Jayme. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. p. 313.

275 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado – Parte Geral. 9. ed. Atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 389.

Tributariamente à marcada instabilidade, associa-se a ordem pública à contemporaneidade: sendo a ordem pública relativa, obriga-se o intérprete a avaliar o fato, conforme a moral aplicável à época do julgamento, e não ao tempo da ocorrência do fato. Na medida em que a ordem pública caminha em direção a uma maior liberalidade, os atos pretéritos, realizados sob a égide da moral anterior, quando o ordenamento do foro não os poderia admitir, serão reconhecidos ante a superveniência de nova concepção moral.

Similarmente, caso a moral tenha se enrijecido, poderá ato - até então admissível - ser rechaçado.

A percepção de que uma mesma conduta, a depender do grau de afronta ao comando moral, possa ser classificada como atentatória à ordem pública ou não, rompe com a segmentação estreita que propunha classificar as normas como de ordem pública ou correntes.

É o caso do didático exemplo sugerido por Dolinger, para quem norma estrangeira que atribua maioridade civil a uma criança de 10 anos, por seu potencial lesivo à ordem pública brasileira, deva ser considerada inadmissível; ao passo que norma estrangeira a outorgar maioridade a um adolescente 16 anos deva ser reconhecida no país, em que pese ambas contrariarem um mesmo comando jurídico - o de que a aptidão para os atos civis se obtém apenas com a completude dos 18 anos.

Torna-se, portanto, forçoso que uma conduta potencialmente violadora à ordem pública seja aferida, não de forma objetiva, mas levando-se em consideração uma gradação, a qualificar o que é, de fato, inaceitável àquela sociedade.

Compreende-se, assim, a dimensão moral a que Dolinger referia como indissociável da ordem pública.

276 "Valery dizia que as leis de ordem pública não são outra coisa senão as leis imperativas e proibitivas. Antoine Pillet escreveu que em Direito Internacional Privado há que se distinguir entre as leis que concernem e as leis que não concernem à ordem pública. Daí o esforço em que concorriam os autores europeus de enumerar e classificar as leis internas de natureza cogente, leis de ordem pública, insubstituíveis por leis de outras jurisdições. Foi Etienne Bartin quem divergiu da classificação das leis, assinalando que a mesma lei poderá às vezes ser caracterizada como de ordem pública e às vezes isto não ocorrerá." Idem. p. 390.

277 Cristalina é a exposição feita por Izabel de Albuquerque Pereira, em relação à qual, neste trabalho, não temos o que acrescentar: "Costuma-se, na doutrina, ao enfrentar o tema da conceituação da ordem pública, equiparar a expressão ordem pública à lei de ordem pública, a qual, por sua vez, confundir-se-ia com a ideia de leis imperativas. [...] Em que pesem as opiniões destes ilustres juristas, parece-nos um manifesto equívoco incidir nesta assertiva, visto que, na realidade, a autotitulação de uma norma legal como de ordem pública é destituída de boa técnica jurídica, eis que a ordem pública não é um fenômeno endógeno à norma, mas sim o princípio que inspirou o legislador a editar essas leis imperativas, e que, portanto, com elas não se confunde, uma vez que as antecede, atuando como o fundamento da ordem jurídica." PEREIRA, Isabel de Albuquerque. A Ordem Pública nas Arbitragens Internacionais. In. TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Luís Roberto (Org.). O Direito Internacional Contemporâneo: Estudos em Homenagem ao Professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 511.

Embora muitos autores tratem da ordem pública como equivalente ao termo norma cogente, tem-se nessa indistinção conceitual uma atecnicidade, uma vez que a norma cogente tem sua natureza inafastável (a singulariza-la da norma de direito potestativo) porque é uma matéria de ordem pública, ou seja, é manifestação de dado comportamento reputado como moralmente incompatível com aquela sociedade. Não há que se confundir o sintoma, isto é, uma das muitas hipóteses de revelação do fenômeno da ordem pública, com a ordem pública em si.

Em outras palavras, as normas que se asseveram cogentes são expressões de ordem pública, mas não são as únicas, razão pela qual não se pode usar ambos os conceitos como sinônimos:

[…] todas las leyes de orden público son imperativas, pero no ocurre a la inversa, toda vez que el legislador puede acordar imperatividad absoluta a ciertas leyes, para proteger intereses particulares, sin que tengan por sustento la noción de orden público. [...]. Además, las simples leyes imperativas y las de orden público difieren en su operatividad, en cuanto las segundas, a diferencia de las primeras, no exigen una prohibición expresa o implícita para producir la nulidad o ineficacia del acto.

Cumpre, assim, investigar, à luz do direito brasileiro, se a exceção à reparação integral do dano, ainda que em âmbito exclusivamente privado e bilateral, propugnada pela knock-for- knock, seria admitida, e em que medida, mormente o controle dispensado pela ordem

278 “Há situações em que o interesse de proteção estatal é de tal ordem que há uma norma imperativa ou ditas de aplicação imediata – lois de police – que impede a aplicação em questão. São normas que se caracterizam por serem de aplicação imediata e obrigatória, reclamando sua aplicação mesmo às situações internacionais sujeitas a um direito estrangeiro, sendo controvertidos seu sentido, alcance e limites de sua intromissão. Portanto, independentemente do sistema geral de normas de conflitos de leis do país, serão estas utilizadas diretamente.

[...] A diferença entre ordem pública e norma de aplicação imediata foi bastante discutida pela doutrina francesa, que influenciou os juristas de outros países, bem como as convenções internacionais sobre conflitos de leis. Para os franceses, a ordem pública é considerada como uma exceção quando, após a determinação da lei aplicável pela regra de conexão, deixa-se de aplica-la para solucionar a questão, porque contrária à concepção do foro a esse respeito. Por outro lado, as regras consideradas como de aplicação imediata (lois de police) são aquelas cujo conjunto é considerado como do domínio da regulamentação estatal e que por todos deve ser seguido, para salvaguardar a organização política, social ou econômica do país”. ARAU O, Nadia de. Direito Internacional Privado e Direitos Fundamentais: uma perspectiva retórico-argumentativa do Princípio da ordem pública.

Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro - Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, v. XIIl pp. 3-34, 2003. p. 17.

279 Tradução livre do autor: “[...] todas as leis da ordem pública são imperativas, mas não acontece o contrário, uma vez que o legislador pode conferir absoluta imperatividade a certas leis, para proteger interesses particulares, sem ter a noção de ordem pública como sustento. [...] Além disso, as leis imperativas simples e as de ordem pública diferem em sua operacionalidade, pois as últimas, diferentemente das primeiras, não exigem uma proibição expressa ou implícita para produzir a nulidade ou a ineficiência do ato. BREBBIA, Roberto.

Intento de Caracterización urídica de la Noción de Orden Público”. In: Derecho privado. Buenos Aires:

Depalma, 2001. p. 91. ARAUJO, Nadia de. Direito Internacional Privado e Direitos Fundamentais: uma perspectiva retórico-argumentativa do Princípio da ordem pública. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro - Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro, v. XII, pp. 3-34, 2003.

p. 16.

pública

, todo o anterior sem descurar dos contornos de internacionalidade dos contratos petrolíferos e da aplicação da lex petrolea como manifestação específica da lex mercatoria.

Para tanto, cuidar-se-á que o conceito de ordem pública, exatamente por ser supra jurídico, é

(e deve ser) conciliável com as necessidades econômicas do Estado, funcionando como vetor

para seu desenvolvimento equilibrado.