Dolo e Negligência Grave

A doutrina internacional é amplamente majoritária, ao rechaçar a exoneração do dever de indenizar, se decorrente de conduta dolosa.

⁵²⁹

A proibição à estipulação das cláusulas exoneratórias de indenização no que se refere ao dolo se dá porque as sociedades entendem como inconcebível o afastamento da compensação, quando o agente causador do dano agiu deliberadamente, com o intuito de descumprir suas obrigações no âmbito de um contrato.

Entendem as diferentes ordens públicas, cada qual característica de sua sociedade, que aceitar condutas dolosas sem que delas exsurja o dever de reparação estimularia o comportamento errático, desestabilizando a constância que se espera no meio social. Por conseguinte, a elisão do dever reparatório em ação dolosa representaria a negação do próprio vínculo obrigacional.

⁵³⁰⁵³¹

529 Marcel De Ly oferece preciso panorama geográfico nesse sentido: “willful breach on the part of the obligor always invalidates clauses limiting or excluding liability. This is probably the one point where the solution is unanimous. […] Such conduct precludes the application of the clause in Italy, Germany and France; but not in Belgium or Mexico. […] Clauses limiting liability are sometimes set aside when they affect the very substance of the obligation (obligation vidée de sa substance) or when they concern a major obligation (Kardinalpflicht).

The common law has a similar approach under the theory of fundamental breach, but the matter is rather complex. Recently, the French Cour de Cassation has rules against a limitation clause that contradicted the essential character of the undertaking by a specialized firm to deliver mail rapidly”. Marcel, DE LY, Filip.

Drafting International Contracts: an analysis of contract clauses. Leiden: Martinus Nijhoff Publishers, 2009. pp.

385-386.

530 “A exoneração do dolo equivaleria à dispensa de prestar, à negação da própria obrigação, e não, simplesmente, do dever de reparar. Seria estabelecer a impunidade da má-fé prevista de antemão. O devedor que se reservasse o direito de não cumprir a obrigação por seu próprio arbítrio, em verdade, não a teria contraído.”

CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 506.

531 De forma similar, posicionam-se outros autores: “Retirar do devedor a responsabilidade pelo descumprimento intencional da prestação seria reduzir o vínculo a uma simples obrigação natural, não podendo ser exigido o seu cumprimento e perdendo o sentido técnico de vínculo jurídico entre credor e devedor. A função de tutela do crédito restaria integralmente comprometida. Um contrato que admitisse a total irresponsabilidade em caso de dolo seria qualquer coisa, menos um contrato”. PEREIRA, Vinicius. Cláusula de Não Indenizar: Entre Riscos e Equilíbrio. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 50. “Caso o contrato preveja uma cláusula de não indenizar em favor do devedor, há praticamente unanimidade em se reconhecer que ela será inoperante caso o inadimplemento decorra do dolo. Alguns autores ressaltam fundamentos de cunho moral. Há também argumentos dentro da comunicação jurídica que entendam que a invalidade estaria ligada à impossibilidade de imposição de condições puramente potestativas (parte final do Art. 122 do Código Civil) ou de que a admissão da exoneração por dolo

O Código Civil estabelece inequivocamente dever geral de lealdade entre os contraentes, com vistas à consecução dos objetivos insculpidos no contrato. Nesse sentido, admitem-se três funções da boa-fé, cada qual indissociável das demais: (i) auxiliar na interpretação do contrato; (ii) restringir o exercício abusivo de direitos; e (iii) criar deveres mútuos e acessórios à prestação principal, que se fundam em princípio colaborativo, como o de informar à outra parte aquilo que seja pertinente ao contrato.

⁵³²

Na primeira função, revela-se a boa-fé como critério hermenêutico, a impor a interpretação do contrato, no sentido que mais possa aproximá-lo à lealdade entre os contraentes. Acerca da segunda função, a boa-fé limita o exercício abusivo de um direito, ainda que o mesmo esteja expressamente previsto. Desempenha, na terceira função, o papel de fonte normativa, atribuindo às partes direitos e obrigações adicionais, mas cujo conteúdo associa-se inafastavelmente aos objetivos do negócio celebrado.

⁵³³

Conclui-se, sem muito esforço, que a vedação à cláusula exoneratória em sede de comportamento doloso se escora diretamente na boa-fé. De fato, o descumprimento voluntário de obrigação contratual frustra a legítima expectativa do outro contraente, lançando-o à incerteza, o que não se deve admitir. Essa quebra de confiança contraria, assim, o fundamento axiológico do próprio direito, em desrespeito ao fim social que a ele se vincula.

⁵³⁴

Ademais, a derrogação da obrigação de indenizar resultante de inadimplemento consciente e deliberado implicaria na admissão ampla de comportamento contraditório.

⁵³⁵⁵³⁶

destruiria a própria efetividade do vínculo obrigacional.” BANDEIRA, Luiz Octavio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016. p. 158.

532 Ao comentar o Art. 422 do Código Civil ("Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé"), Álvaro Villaça Azevedo sustenta: "[...]

deve [a boa-fé objetiva] existir, ante a lealdade, a honestidade e a segurança, que se devem os contratantes, nas tratativas negociais, na formação, na celebração, na execução (cumprimento) e na extinção do contrato, bem como após esta. Assim, desde o início devem os contratantes manter seu espírito de lealdade, esclarecendo os fatos relevantes e as situações atinentes à contratação, procurando razoavelmente equilibrar as prestações, prestando informações, expressando-se com clareza e esclarecendo o conteúdo do contrato, evitando eventuais interpretações divergentes [...] cumprindo suas obrigações nos moldes pactuados, objetivando a realização dos fins econômicos e sociais do contrato [...]."AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria Geral dos Contraltos Típicos e Atípicos - Curso de Direito Civil. p. 15.

533 TEPEDINO, Gustavo. Obrigações: Estudos na Perspectiva Civil-Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. pp. 33-34.

534 “No tocante ao dolo, jurisprudência e doutrina têm fundado a restrição por questões morais e jurídicas. O aspecto moral está relacionado à quebra da palavra dada e à frustração da confiança da outra parte contratante. C.

Massimo Bianca aponta a imoralidade do pacto e a sua incompatibilidade com a natureza jurídica coercível da obrigação, uma vez que, sem dúvida, a cláusula atribuiria ao devedor a faculdade de adimplir ou não adimplir.

Francesco Benatti, além da imoralidade ou incompatibilidade com o sentido do vínculo obrigacional, acrescenta, entre os argumentos da doutrina, a contrariedade ao cânone da boa-fé”. FERNANDES, Wanderlay. Cláusulas de Exoneração de Limitação de Responsabilidade. p. 209.

535 “A questão parece ser mais bem esclarecida por maio da aplicação dos princípios operantes em nosso ordenamento jurídico e que regem as relações jurídicas obrigacionais. Diante de um sistema que elege a boa-fé

Cumpre ressalvar que, desde sua emergência, o princípio do nemo potest venire contra factum proprium

⁵³⁷

mirava afastar o comportamento incoerente, o qual desestabiliza a relação contratual. Apesar de esse princípio ter permeado a tradição medieval, submergiu durante o apogeu liberal do século XIX, para reaflorar quando da flexibilização da autonomia da vontade. Ganhou, a partir de então, força, passando a moderna doutrina a rechaçar, com vigor, a incompatibilidade das ações supervenientes com aquelas que a antecederam. Seria a vedação ao comportamento contraditório, sob esse prisma, desdobramento lógico da legítima confiança das partes em uma relação jurídica.

⁵³⁸

A percepção de que a boa-fé não deve se limitar ao período contratual, mas ser o pressuposto da própria contratação e manter-se, mesmo findo o contrato, impõe às partes o dever de agir linearmente, ainda que não estejam contratualmente vinculadas. Denota-se, assim, uma força normativa que transcende ao contrato e se ampara em princípios de justiça, típicos da moral, de onde se infere, novamente, manifestação de ordem pública.

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É possível sistematizar o que configura o comportamento contraditório. Nesse particular, referimo-nos a Christiano Cassettari, para quem essa categoria de antijuricidade se caracteriza pelos seguintes elementos cumulativos: (i) um fato próprio, isto é, uma conduta (comissiva ou omissiva) inicial; (ii) a legítima confiança de outrem na conservação daquela

objetiva e a função social do contrato como um de seus pilares principiológicos, seria claramente contraditório admitir que uma pessoa seja beneficiada nos casos em que intencionalmente se comporte de maneira a não cumprir os deveres por ela assumidos”. BANDEIRA, Luiz Octávio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016. p. 159.

536 Especificamente sobre a ruptura da confiança legítima no âmbito do direito anglo-saxônico, vale a leitura de Wanderlay Fernandes: “Na tradição da common law, o contrato é também definido como uma enforcebale promise, ou seja, uma promessa que pode ser exigida de seu emissor, nos termos da lei. Isso não decorre apenas do princípio de manutenção da palavra dada, mas também da confiança e expectativa que esta gera no credor.

Pensando em termos jurídicos, o princípio da boa-fé (good faith) e da confiança (expectation and reliance) é determinante para que o comportamento contraditório não seja tolerado.” FERNANDES, Wanderlay. Cláusulas de Exoneração de Limitação de Responsabilidade. p. 209.

537 Em tradução para o Português: “ninguém pode contravir o próprio fato”.

538 CASSETTARI, Christiano. Multa Contratual: Teoria e Prática da Cláusula Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. pp. 170-171.

539 “O fundamento moral serve para afastar a possibilidade de o ordenamento jurídico proteger quem propositalmente decide não cumprir o acordado e frustra a confiança da contraparte no contrato, já que a cláusula, em último grau, conferiria a faculdade de alguém, a seu bel prazer, adimplir ou não o que prometeu se, se preocupar com as consequências danosas a outrem. O aspecto jurídico diz respeito, inicialmente, à destruição da relação obrigacional, porquanto retirar do devedor a responsabilidade pelo descumprimento intencional da prestação seria reduzir o vínculo a uma simples obrigação natural, não podendo ser exigido o seu cumprimento e perdendo o sentido técnico de vínculo jurídico entre credor e devedor. A função de tutela de crédito restaria integralmente comprometida. Um contrato que admitisse a total irresponsabilidade em caso de dolo seria qualquer coisa, menos um contrato”. FERNANDES, Wanderlay. Cláusulas de Exoneração de Limitação de Responsabilidade. p. 211.

conduta; (iii) um comportamento contraditório - e, por isso mesmo, violador da legítima confiança; e (iv) um dano ou a potencialidade de causá-lo.

⁵⁴⁰

Embora pouco discorrida pela doutrina, é oportuna a distinção sobre o momento em que se verifica o dolo.

⁵⁴¹

Caso a ação dolosa se dê na constituição do contrato, afeta-se a validade do negócio jurídico, frustrando sua regularidade. Diferentemente, quando adequadamente constituído e sobrevindo descumprimento voluntário do contrato por uma das partes, não se impacta a validade, mas a eficácia do ato descumpridor (o que não se confunde com o negócio jurídico em si). Isso significa que, em oposição à violação deliberada de um contrato regularmente estabelecido, o ordenamento jurídico procura neutralizar os efeitos de tal inadimplemento, retornando partes ao estado anterior e, se não for possível, impor o dever de reparação ao inadimplente:

⁵⁴²

[...] O dolo havido momento da formação do contrato seria relevante para o plano de validade do negócio jurídico. A ocorrência do dolo impediria que o negócio jurídico fosse válido, porquanto não atenderia aos requisitos estabelecidos no ordenamento jurídico que lhe confeririam regularidade. Por outro lado, o dolo que se percebe no momento da execução do contrato estaria relacionado ao plano da eficácia.

⁵⁴³

Nada mais apropriado que o ordenamento jurídico dispensar regulação estrita à conduta viciada em sua própria gênese, caso contrário o contrato serviria de expediente desidioso, isto é, instrumento de desvirtuação da vontade alheia. Por essa razão, mais do que rechaçar a aplicabilidade da disposição contratual, o dolo no estabelecimento do vínculo contratual torna-lhe suscetível de anulação. Distintamente, o descumprimento deliberado e voluntário de comando contratual em sede de uma relação regularmente constituída (isto é, contrato válido) não fulmina a relação jurídica, a qual se aproveita, tornando-se o próprio

540 CASSETTARI, Christiano. Multa Contratual: Teoria e Prática da Cláusula Penal. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 171.

541 “Outra é a hipótese em que o dolo só é percebido no momento da execução do contrato, ou seja, naquele momento cronologicamente posterior em que a parte, dolosamente, não cumprir o dever ao qual ela havia se comprometido. O assunto raras vezes é debatido diretamente pela doutrina que trata sobre o tema, embora seja possível notar que os argumentos se concentram sobre a questão do dolo na execução do contrato.” BANDEIRA, Luiz Octavio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016.

p. 159.

542 VENOSA, Silvio. Curso de Direito Civil. “É fato que essas cláusulas exonerativas, ainda que validas em um contrato, serão ineficazes perante o dolo ou a culpa grave do agente. Nesses termos, mesmo com a existência da cláusula, provado o dolo ou culpa grave em sua conduta, o causador do dano deve indenizar.” p. 72.

543 BANDEIRA, Luiz Octavio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo:

Almedina, 2016. p. 160.

contrato fundamento da reparação

⁵⁴⁴

. O que se tem é que, anteriormente à constituição do negócio jurídico, o dolo de uma das partes contamina a validade do negócio. Já a conduta dolosa superveniente à constituição da relação obrigacional se constitui como causa de indenização, uma vez que não se pode deixar de sancionar comportamento que deliberadamente cause dano a outrem.

No que se refere à knock-for-knock, a investigação fundamental é sobre a possibilidade de a referida cláusula afastar o dever de reparar danos causados por conduta dolosa posterior ao estabelecimento do contrato. E o que se defende nesta tese, em amparo da doutrina brasileira, é que não podem as partes precluírem a obrigação de indenizar decorrente de inadimplemento voluntário. Em relação ao conteúdo da cláusula exoneratória, da qual a knock-for-knock é espécie, a vedação moral característica da ordem pública impede decididamente o alcance ao dolo, levando à nulidade tal disposição contratual.

[...] os casos de dolo na formação do contrato diferem dos casos em que a própria cláusula expressamente declara que o futuro devedor não irá indenizar as perdas e danos, total ou parcialmente, mesmo no caso de inadimplemento doloso. Na primeira situação a cláusula de não indenizar é inserida no contrato mediante dolo, enquanto na segunda hipótese o próprio conteúdo da cláusula de não indenizar se refere ao dolo. Em tais casos, o regime jurídico aplicável será da nulidade, e não da anulabilidade. Conforme linha de raciocínio traçada acima, a responsabilidade por dolo não pode ser excluída de antemão por manifestação de vontade das partes, uma vez que uma disposição com essa afrontaria o princípio da boa-fé objetiva e ordem pública. [...] Novamente quanto à fase de execução do contrato é possível indicar que o dolo no inadimplemento faz com que uma cláusula de não indenizar válida fique impedida de surtir efeitos jurídicos. [...] O que ocorre, tecnicamente, é que a cláusula de não indenizar não pode ter abrangência normativa – isto é, não pode incidir – nos casos em que o devedor dolosamente não cumpra o pactuado.

⁵⁴⁵

Há inúmeros precedentes, segundo os quais se inadmite o afastamento do dever de indenizar quando decorrente de conduta comissiva ou omissiva dolosas, havendo jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido, a exemplo do voto

544 É o caso da situação em que a clausula de não indenizar é celebrada conforme os requisitos previstos no ordenamento jurídico – e, portanto, é válida – mas, diante da ocorrência de um fator externo ao negócio (no caso, o dolo na inexecução), não serão desencadeados os efeitos jurídicos que o negócio potencialmente previa. Os planos da validade e eficácia dos negócios jurídicos são distintos, de que podem surgir situações em que um determinado negócio é válido, mas ineficaz, ou então inválido, mas eficaz. Caso a cláusula de não indenizar seja inserida em um contrato por meio de “artifício ou expediente astucioso” de modo a prejudicar o futuro credor, estar-se-á diante do dolo na formação do negócio. O regime jurídico que se segue é o da anulabilidade (Art. 171, II, do Código Civil), e as consequências jurídicas são aquelas indicadas no Art. 182 do mesmo. BANDEIRA, Luiz Octavio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina, 2016.

p. 160.

545 Idem. pp. 160-161.

do Ministro Eduardo Ribeiro, proferido no julgamento do REsp nº 9.787/RJ pela Terceira Turma:

[...] creio que se pode afirmar dominante na doutrina o entendimento de que a cláusula de não indenizar será lícita quando não contrarie lei de caráter cogente, a ordem pública e os bons costumes, ou pretenda isentar ainda em caso de dolo, a que se costuma equiparar a culpa grave. A isso se acrescente a hipótese de contrato, firmado entre desiguais, em que se possa considerar que a cláusula resulte de imposição descabida e injusta a quem não tinha condições de resistir.

⁵⁴⁶

Como se depreende do voto acima transcrito, e a exemplo de demais princípios de substrato moral, a vedação do comportamento contraditório admite uma gradação, dependendo a caracterização de antijuricidade do nível de frustração da legítima expectativa da outra parte, quando confrontada a conduta inicial do sujeito com as seguintes, praticadas também por ele.

Se, por um lado, a doutrina e a jurisprudência brasileiras são uníssonas quanto à inadmissibilidade da cláusula de não indenizar face a comportamento doloso

⁵⁴⁷

; por outro lado, não há a mesma uniformidade de tratamento quanto à culpa grave.

⁵⁴⁸

Ressalva-se que a culpa corriqueira não enseja controvérsia, pois ao se tratar da admissibilidade ampla das cláusulas exoneratórias do dever de indenizar, como já se apresentou ao longo desta tese, está exatamente a se referir à culpa ou à negligência simples, bem como à validade do afastamento da reparação em tais circunstâncias. A culpa (ou negligência) que desperta questionamentos é a grave, notadamente se haveria ou não sua equiparação ao dolo.

Há pouca resistência sobre a admissão da culpa comum na cláusula de não indenizar. [...] Ademais, caso se entenda que a cláusula de não indenizar sequer possa ser válida e surtir efeitos nos casos de culpa, sua aplicação ficaria muito limitada do ponto de vista prático, ou simplesmente renegada a elucubrações acadêmicas. Todavia, a culpa grave encontra grande oposição.

⁵⁴⁹

546 STJ, 3ª T., REsp 9.787/RJ. Rel. Min. Cláudio Santos, j. 13.10.1992.

547 BANDEIRA, Luiz Octávio Villela de Viana. As Cláusulas de Não Indenizar no Direito Brasileiro. São Paulo:

Almedina, 2016. p. 157.

548 “Destoando da homogeneidade de conclusões alcançadas sobre o tema do dolo, as discussões em torno da admissão da culpa grave na cláusula de não indenizar no caso de culpa é marcada por divergências. Nosso direito positivado indica as manifestações mais consagradas de culpa (negligência, imprudência e imperícia) [...] O assunto ganha complexidades e incertezas exponenciais quando os graus de culpa entram no debate”. Idem. p.

162.

549 Fernandes, Wanderlay. Cláusulas de Exoneração de Limitação de Responsabilidade. p. 210.

A linha minoritária sustenta que não se deveriam equiparar as mesmas restrições do dolo à culpa grave, já que há uma distinção ontológica entre ambos os conceitos. Ou seja, o que difere o dolo da culpa não seria o grau da conduta, mas seus elementos: no dolo, a intencionalidade do agente transcende à conduta e alcança o seu resultado

⁵⁵⁰

(o agente quer cometer a conduta e deseja alcançar o resultado danoso); ao passo que, na culpa, a intencionalidade se limita ao agir (o agente quer cometer a conduta, mas não deseja o resultado danoso)

⁵⁵¹

. Um segundo argumento seria o de que o direito positivo não regularia diferentes níveis de culpa, sempre fazendo referência indistinta à culpa em sentido lato.

⁵⁵²

Tais argumentos não devem, porém, prosperar. Por óbvio que não há identidade, tratando-se culpa e dolo de dois conceitos distintos.

⁵⁵³

A própria ideia de equiparação não faria sentido, caso se estivesse diante de uma mesma natureza, sendo certo que apenas aquilo que difere precisa ser equiparado.

⁵⁵⁴

A centralidade da discussão deve, assim, convergir para a investigação sobre a possibilidade de aplicação de um mesmo regime jurídico a dois conceitos diferentes.

⁵⁵⁵

550 “O dolo envolve sempre ou a intenção de obter o resultado danoso, ou, ao menos, a assunção do risco de produzi-lo (é o dolo eventual). Já a culpa não ostenta esse elemento intencional nem assunção do resultado danoso. Ás vezes, porém, o agir, não obstante culposo, apresenta um elemento de previsão quanto ao possível resultado do ato, sem que, porém, o agente julgue que ocorrerá esse resultado – o que torna difícil a distinção desse caso de culpa dos de dolo eventual”. DE A EVEDO, Antonio unqueira. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo, Saraiva, 2009. p. 430.

551 “Tanto no dolo como na culpa – nós todos estamos lembrados – a vontade do agente se dirige no sentido da realização da conduta. Só que no dolo a vontade abrange também a realização do efeito nocivo resultante do fato, isto é, o agente quer a conduta e o resultado, ao passo que na culpa a vontade não vai além da ação ou omissão: o agente só quer o fato, não, porém, o seu efeito; quer a causa, mas não quer a lesão”. CAVALIERI FILHO, Sergio, Programa de Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 533.

552 DE AZEVEDO, Antonio Junqueira. Novos Estudos e Pareceres de Direito Privado. São Paulo, Saraiva, 2009.

p. 429.

553 “Devem ser feitas duas observações pertinentes ao argumento. Primeiro, é controversa a afirmação de que o direito brasileiro teria rejeitado a ideia de gradação de culpa. O parágrafo único do Art. 944 do Código Civil nacional, ao contrário, dá ao juiz o poder de reduzir, equitativamente, a indenização se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Segundo, a doutrina, embora por vezes mencione a assimilação da culpa grave ao dolo, de maneira geral, se refere à equiparação. Ou seja, não se trata de uma confusão ou identidade conceitual, mas de equiparação no sentido de aplicação de um mesmo regime jurídico a figuras distintas. Agostinho Alvim está absolutamente correto ao afirmar que há diferença de natureza e não de grau; disso, entretanto, não resulta, necessariamente, que o direito deva atribuir regimes distintos aos fenômenos quando outros fundamentos, que não a mera distinção, são tomados em consideração. Aliás, a própria distinção entre cláusulas de limitação e exoneração que, do nosso ponto de vista, não é uma merda questão de grau (distinção quantitativa), mas de natureza (distinção qualitativa) não impede que determinados ordenamentos jurídicos deem a elas o mesmo tratamento (como é o caso do Código Civil italiano e do Código de Obrigações suíço).” Fernandes, Wanderlay. Cláusulas de Exoneração de Limitação de Responsabilidade. p. 224.

554 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: teoria geral das obrigações. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p.210.

555 “Este debate pode ser resumido à seguinte pergunta: o sistema normativo vigente admite que o intérprete, em determinadas circunstâncias consideradas “graves”, possa equiparar o regime jurídico do dolo à culpa?”

No documento Universidade do Estado do Rio de Janeiro (páginas 160-170)