DOS MBIOS DA PROVA
Se é verdade que adrainistrar a prova ou constituir'» oer-l teza é tender a» mesmo thn, deve ser tambem verdade, que todos osmeios de produrir a certeza sao tambem meios dé prota. I*d- de-se claasiftcar estes raeios em di versas cathegoTiss.
1.* HH a evidftncin materiat résultante da obsenraçto pes- soal do juiz; inclue-ee ttesta classe a impecçno, ou wrificaç&o\
judiciaria.
2.* Inelue-se ordinnriaraente na mesma classe a prova pur ejper/fw, no caso do jtris, procedendo em pessoa à inspacçfto ocular, faxer-ae acompanhar de expertos sômente a titulo de|
auxiliares, e como para ajudar os seus sentidos, quando fosse sempre duvioosa a efficacia de sua-s observaçoes, se os seus
«entidos nao tivessem taes auxiliares. Mas, apressemo-nos em ldiae-lo, tal système é ▼iciojn: os expertos em todo o éaso exà*
minao por si mesmos ; e se se trata por exemplo de sonder a pmfiindidade das feridas, de verificnr a forma, e o estado das suas bordas, o exame do juiz é nullo e itnpo**ivel. parque nftn p- Vh» «9e «r habil obaervador em tal mnteria ; sao «'«ment** os
•Xpert'*, que, applicando a tal inspeccRo os proeeaao» 4a sua larte, transmittero ao juiz os seus resnltados, que este nao eo»
nbece real mente sen&o pelo seu intermedio. E como nno espéra délies sômente um exame, mas tambem nm Hatorio, mai» «e |
♦orna impossivel, qnando se rcfleete, sustenter que o jtris observa por si roesmo; este nada conclue por si, quattdo os expertos affirmBo, que as feridas sao mortaes, on que o aamasi- nato foi eonnummado coin o auxilio do veneno. A prova por |v j rito* •• pois orna prova toda «spécial, • que 4 preciso nao estv fundir mm aquella. que résulta da insperrft'» do juiz ; «m um k;.•.- ■ caso tairas, qnando este examina an nHMmo tatnpo que
■quelli"», la uééa âiwar que o§ en** proprio* olboa lar iramntoat
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a sinceridade da vestoria: mas em todos os outres a força proba- toria desta appoia-se, ou na evidencia material aifirmada pelos peritos conforme as observaçOes por elles feitas, ou na cou- fiança, que inspirao as experiencias scientificas, e artisticas, de que fizerao uso, ou finalmente na confiance,, que elles pro- prios inspirao ; porque é por se os julgar habeis, que se pôde acreditar, que forao bem applicados os processus da arte, que as suas observaçoes sao complétas, fieis aos verdadeiros prin- cipios e as leis da sciencia, e as suas conclusses conséquentes, racionaes e exactas. Portant», analysando-se este genero de prova, reconnece-se que a sua força réside em puras presum- pçôes, e que é por basear-se nellas que o juiz se eonvence, que os expertes acharao a verdade.
3.° A confissâo do indiciado tem sido tambem considerada como um meio de prova emanado da evidencia material, mas da evidencia mediata ; coraprehendemos que esta opiniao pa- reça especiosa, para quem considéra a confissao como um teste munho prestado sobre simesmo (!) : nada mais natural do que acreditar no indiciado, que se réfère as observaçOes dos seus proprios sentidos, elle que, melhor do que ninguem, possue o segredo de todos os pormenores do crime ; entretauto nao é exacto suppôr, que este teste'munho forme a convicçao do juiz ; alias toda a convicçao, qualquer que ella fosse, deveria forma- la ; neste caso, como demonstrareraos mais tarde (2), a coufiança do magistrado dériva tambem de deducçoes, e de infe- rencias fundameuiadas; espontaneamente, e sem reflexao, nao se poderia acreditar em um homem, que falla contra os seus in-
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(1) Decisden do Tribunal de appellaçBo, de Parchim, publicadas por Net- telbladt, 1« parte, p. 76.
(2) Vide o Procès, erim. comp. do antor, t. 2, cap. 161.
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teresses, e qùë Oflo é levado à fafcè&b pb> vantagem aigu ma proxima ■ é preciso qttë 6' raciocinio nos mostre na confissao do crime o effeito ptovidencial do grito da consciencia : e quando o magistradb déclara flnalmente, 'que o accusado deve ser acreditado, que as circunstancias contidae na confiss&o ptf*1! recem vërbsimëis,* que estao em perfeita harmonia com as constantes dos autos, é semprepor meio do raciocinio, c[ûè elle fhega à firmar a sëntença.
4.o A mesma cousa se deve dizêr da prova testemunhal. A*
pfimeira vista parece, que as testemunhas fazem prova, por se appoiarem nas suas observaçOes pessoaes ; mas, reflectindo-l se com mais attençfto, percebe-se logo uma cadeia de itiducçOes.
pelas quaes o nosso espirito deve passar antes de chegar a conil vencer-se -. é preciso em primeiro lugàr presumir, que as tes temunhas ooservarao exactamente os factos; que a memotia Ihes ficou fiel, e que dizem tudo o que sabem, e nada mais do que sabem. Portante, affirmar que as testemunhas merecem credito, é consagrar os resultados de um raciocinio por via de inducçao ; para aqûellés, que s6 considerao possivel a prova testemunhal, quando ha acôrdo nos depoimentos de duas tes temunhas, é aiuda o raciocinio, que permitte julgar desse acôrdo ; finalraente a mesma cousa acontece em ''grande parte, quando graves e poderosos raotivos vem fixar a attençfto do juiz, nfto obstante cada um déliés dar lugar a suspeitas.
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5.» Mas quando se chega ao meio da prova résultante do concurso de indiâos, a duvida nem mais um instante é possi- vel. Ja demonstramos (cap. 15) que é um erro suppôr ser a evidencia material a unica fonte da certeza ; os indicios de- monstrfto sem replica, que o espirito, por mais sève» e timido que seja, pôde por si mesmo adquirir plena e inteira convicçfto, desde que nfto se desviar de certos limites prescriptos pela prudencia.
6.o Os documentos e os titulos podem ser contados entre os
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meios ou fontes da prova ; mas, sob nraitas relaçOes, é mister mostrar-se ciroumspecto no effeito, que se lhes attribue; quando délies fallarmos mais especialmente, ver-se-ba, que jamais podem por si provar contra o accuaado a materialidade ,do crime ; que esta prova é sempre secundaria, no sentido de nao poder ser administrada senao com o auxilio da confiasao, ou da prova testemunbal ; que, se fazem prova na maior parte dos casos, é.
com o auxilio de inducçGes, as quaes fornecem um ponto de partida. Entretanto séria erro nao considera-los como uma fonte de prova ; porque : 1., a sua importancia é grande, quando se trata da verificaçao do ponto de facto (documentes) ; 2°, o effeito dos instrumentas publia» é por todos reconbecido ; e os proprios documentes particulares podem trazer sensiveis modificaçGes ao modo de administrer a prova. 7.o No direito criminal commum da Mlemanba o jura-mento, ou uma das suas formas sômente, o juramento purga-torio, pôde ser classificado entre as provas ; porque o juiz allem&o tem o direito de tomar por motivos da sua decisao as explicaçoes do accusado por elle corroboradas (3).
Citaremos sô um exemplo : a doutrina e as legislaçOes locaes muitas vezes vao até ao ponto de autorizar a condemnaçfto, se o accusado récusa prestar este juramento uma vez deferido. Mas sendo o.legislador prudente, e dando à sua tbeoria da prova as unicas bases, que a razao consagra, nao deve inscrever nos codigos o juramento purgatorio, senao quando muito como um simples meio de deasâo. Desejaraos fazer conhecer o systema do direito commum allemao em materia de prova ; por isso julgamo- nos obrigados a entrar mais tarde em alguns desen-volvimentos sobre esta questao do juramento; porém, apresse-mo-nos desde jà em dize-lo, a sa raz&o jamais reconbecerâ nelle uma fonte real de prova.
(3) Vide o Procès, critn. «omp., t. 2, cap. 184—185.
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AppareceU recentemente uma tf?a controversia sobre o nu- méro dos meios da prova, e sobre a distincçao entre estas ez~\
pressées eos inotiws deprova. A seiencia pouco tem a ganhar com taes investiraçOes, que com razao forEo qùalificadas de paras subtilezas (4). Para o juiz ellas sao sem valor, e n&o vemos, que interesse possa haver em reconhecer com Gensler na prova testemunhal (5) um meio de prova, a sàbér a teste- muriha ; um moHvo positivo de prova, a saber o seu depoi- mento', e um motivo juridico, a saber o que 6 juiz colhe para a sua convicçâo como vnagist/rado.
No sentido légal os meios de prova, ou em uma palavra as provas, 8&o as fontes, das quaes o juiz tira os motivos de con- viccao, que a lei déclara sufficientes para délies emanar na- turalmente a sentença (6), sendo applicados aos factos cons- tantes da causa. Mas quaes as provas que devem ser adraitti- das pelas legislaçOes bem ordenadas ■? Este é tambem um assumpto de discussOes inesgotaveis. Tem-se chegado até ao ponto de indagar, se os indidos, mesmo irrecusaveis e no caso de coucurso, podera ser classificados entre as provas ; porque contestar o seu poder, n&o xecouhece-los como fonte de certeza, é ao mesmo tempo risca-los da lista dos meios de prova. Final- mente, conforme o ponto de vista, em que se colloque, pode-se conservar na classe das provas, ou délia repellir, os docwnen~
tos. Julgamos nesta parte, como mais acima, que taes dis- cussOes sEo total mente inuteis para a justiça, para o triumpbo da verdade ; contentemo-nos em estudar profundamente a na- tureza das diversas provas, e sera bastante em todos os casos.
(4)Muhlenbruch, Esboço do procetto civil, p. 154, na nota.
(5)Archivot da jurisprudencia civil, 1* parte; p. 29 e 40.
(6)E' por isso que o Codigo pénal bavaro, 3* parte, art. 260, détermina os meios da prova, nos quaes o juiz é autorisado a basear a sentença de con- demnaçâo.
• VT9 CAPITULO XVI
DAS DIVISÔES DA PROVA, E MAIS ESRECIALMENTE DA PROVA PEHFBITA E IMPERFEITA, NATURAL E ARTlÈlCIAL
Quando se dâ à palavfa prova o mesmo sentido que à pala- vra certeza, dâ-se azo'aos adversarios da theoria légal da prova (1), e estes tratao de ridicularisar o systemà usado na Allemanha, e zombar das divisOes, que elle parece comportar (a meia prova, a prova mais que rneia). Se ta] fosse a signi- ficaçao real destas divisOes, se se tivesse em mente considèrar a prova como uma unidade mathematica, que depois se dîvi- disse em fracçOes designa.es, as criticas seriao tambem fun- dadas (2) ; mas, é mister dize-lo, quando os antigos juriscon-f ultos começarao a fallar na semiplena probatio (3), e quandu os modernos praxistas empregarao o termo de prova imperfeita (4J sô quiserao définir o caso de, nao se tendo podido produzir prova compléta, e nao podendo a certeza dimanar do complexo dos motivos da oonvicçao produzidos, existirem entretanto esies, depois da instrucçao terminada, em sufficiente numéro, e bastante graves, para que uma prevençao pareça sufficiente e verosimil. Nao ha duvida que foi em materia civil (5) que primeiro se fez sentir a necessidade de determinar os casos precisos ; de fixai ao juiz pontos assignalados, que Ihe indicas-
(1) Meyer, Espirilo, Origem etc., liv. 2, cap. 14.
(5) Elscesser sobre a seguinte questâo . A verdade voie sor gradùada ? nas Inoestigaçôes. jwridicas, por Gmelia et Elscesser, t. 2, p. 182.
(3)Vide Bonifacius de Maleficiis, cap. de Probat. — 3. Clarus, SenltM.Î liv.
5. qucBst.;63 v. 9.
(4)Vide ainrla Quistorp, Principiot,§Ç>1%; Steiger,MiscelUmea,Mayenca, 1819 n. 1 ; Tittman, Manual, III § 840.
(5)Schneider, Doutrina do. prova, p. 408.
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Rem o momento, em que fosse nëceesario deferir o juramento quando por exemplo, por nao ter podido uma das parte» pro- dnzir uma unica testemunha, elle annula em deferir-lhe o juramento suppletorio ; foi ent&o que apparecerao as ex- pressOes —- meia prova. e prova mais que meia ; as quaes forao bem depressa usadas em materia criminal ; quer porque muitas vezes no curso do processo era necessaria a existencia de certas presumpçoes contra o accuaado para justificar o em- prego de um dos meios do processo, a applicaçao da tortura, a priaao, a vestoria domiciliaria, ou finalmente a instrucçao, eapecial etc. (6) ; quer porque o juiz se julgava autorisado, no caso de presumpçaes véhémentes, a pronunciar contra o indi- ciado, sem todavia o condemnar, uma sentença desfavoravel, a deferir-lhe o juramento purgatorio flj ou a absolve-lo sim ples! da instancia [absolutio ab inttantia) (B). Todos este#
meios de processo forao depois incluidos no que se chama prova imperfeila ; pois que a praxe achou mais commcdo comprehender sob esta rubrica gérai a meia prova, e as outras provas fraccionarias. Entretanto estas expressoes sempre tive- rao os sens adversarios (9), se bem que até hoje tambem tives-
(6) Dabi nasceo o Adagio : B' précise- que haja meia ptiova, para que se posta passar d inttrucçâo especial.
(7) Oarpzow, Praxis, quœst. 116, n. 6â.
(8) Globig na Censura rei judicialis vol. 2, p. lîfô, em lugar destas exprès- sôes emprega as de probaHo plence proprior, e de proba.Ho plence
remotior. .
(9) Mathmi, de Crim., lib. 48.1.15, e. I, n. 15, jà dizia : probare est flde*n facere judLici, non facit autem fldem is, gui ut illi loawuntwr, semiplene probat, — Vide tambem Kleinsehrod, nos Arch., t. 4, 3.« art., n. 4, g 7.
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sem os seus defensores (10) ; e que a Carolina tivesse feito uso délias (11).
Mas sera necessario que em um corpo de leis (12) se faça mençao da prova perfeita ou nao perfeita, e especialmente da meia prova? Antes de responder a tal questao, é preciso primeiro que se convenha no sentido que se liga a theoria légal ; sob o regimen do jury, ou sob umalei, que confira aos tribunaes ordi- narios o direito de pronunciar segundo a sua intima convicçSo, comprehende-se naturalmente que taes divisOes sejao super- fluas ; pois que os juizes sô teem a dizer : «estamos convenci- dos» ou «nâo estamo& convencidos». No primeiro caso a peu a é decretada em toda a sua plénitude; no segundo, a prevenç&o é declarada insufficiente, e entre o accusado imperfeitamente convencido e aquelle contra quem nao ha prova alguma, nao se pôde estabelecer a menor distincçao. Em compensaçao jul~
gou-se que, sob a instituiçao de uma theoria légal, se podia graduar a pena conforme o grâo correspondente da prova produzida. E como, servindo-nos das expressOes de um escrip- tor moderno (13), a extensao da culpa deve-se medir pela consciencia que délia tem o culpado, imaginou-se que a pena extraordinaria por si mesmo se justifica ; ao mesmo tempo outros autores, partindo de outra idéa, e jamais reconhecendo nos indicios lima prova sufficiente, julgarao que neste caso devia-se declarar a prova imperfeita,e applicar a pena extraor- dinaria (14) ; mas esperamos demonstrar mais tarde que uma
(10) Stuebel Do Corpo de Delicto, g 259-297 ; Bauer, Principios § 133.
(11) Carolina, art. 23-80.
(12) A lei bavara, art. 286, trata ainda da meia prova.
(13) Gatis, Ensaios de reforma legislatiw, n. 1 g 92. (14J Oarmignani, t. 4, p. 223-226
îsa
[lei bem feita deve acolher como compléta a prova por indicios;
que, nem a pena extraordinmia, e nem a àbsolulio ah instan- tia pôdem por cm sô momento resistir h critica; e con-cluindo diremos, que, nao tendo razao de ser quanto a nos aj divisao da prova em perfeita, e imperfeita, n&o pôde rasoa-velmeute ter lugar a questao da prova plena e inteira.
Dividiu-se ainda a prova em natural e artificial on cirouns- lancial (15), como explicaremos mais adiante. A primeira, que tambem se denominon immediata (16), convence direc- tameute o espirito dos rootivos de certeza quanto ao objecto, cuja realidade se tratava de demonstrar. Pelo contrario a segunde basea-se em motivos, que nao sSo concludentes,
MD&O por meio de inducçGes, que permittem. (17)
A prova natural comprehende, segundo as idéas commum- mente recebidas, todos os meios fundados na evidencia mate-|
rial, em opposiçfto aos indicios, que constituent a prova artifi- ciat ou circunstancial. Aq'uelles mesmos (18J, que nao que- rem reconhecer jamais prova compléta nos indicios, nao pode- riao negar a existencia da prova artificial, desde que reconhe- cessem, que a prova e a certeza sao expressCes synonymas. À primeira vista parece, que a prova natural dâ ao ji maior segurança, e que por conseguinte o legislador sô a ella deve attribuir a faculdade de motivar a applicaçao detodas as penas ainda as mais severas : e com effeito, desde que nao se tem razao alguma de desconfiar do testeraunho dos sentidos da-
(15; Por exemplo, Bentham, Tratado da Prova, t. 3, p. 1.
»
(16) Tittoaun, Manual, ., fi 869. —Vide tambem Heinroth naBew'stode IJUzxg, n. 42, pag. 257.
(17) Bauer, Principio$, g 186 ; Ranft, Da Prova, g 42.
(18) Carmignoni por exemplo.
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quelle que depOe, opera-ae immediatamente a demonstraç&o dos factos, em quanto que a prova artificial, go,, opéra a con-
vicçSo coiu o auxilio de conclusGes as vezes frageis, e da relaç&o intima, que existe entre circuostancias numerosasJ reunidas pelo acaso, e cuja aceitaç&o, ou regeiç&o, dependera do espirito; porém apezar destas objecçOes especiosas, haja lembrança do que dissemos; a raaior parte dos meios de prova nao se baseao, corao se suppOe, na evidencia material, e
«é erro attribuir à esta ffepposiçîLo a confiança, que os mesmos podem inspirar ; é mister antes de tudo que o espirito os examine, os analyse, e so depois de ter passado por uma série inteira de raciocinios, é que elle acredita na sua veracidade, e se convence da realidade dos factos sujeitos à demonstraçao (19). Se, pois, conseguirmos demonstrar, eomo esperamos, que tambem os indicios fazem prova compléta, sendo o seu mecanismo identico ao de todos os outros meios, dever-se-ha concluir, que nenhum objecto pratico lem a divi-
33.0 em prova natural e artificial.
CAPITULO XVII
DO ONUS DA PROVA, ESTA EXPRESSÂO P0DE TER UM 8ENTID0 RIOOROSO NO PROCESSO CRJMINAL ?
Aquelle que, tomando em consideraç&o as observaçoes, que consignàmos acima, reconhecesse as differençaa, que distin- guera a prova em materia civil e em materia criminal, con- vencer-se-hia facilmente dos inconvénients, que appare- ceriao, se se desse demasiada importancia as analogias dos dous processus, e se quizesse eiTadamente transportar para o segundo os caractères, que sô convem ao primeiro. A' primeira
(19) Abegg, Tratado do Proc. crim., segundo o direilo com.mv.rn. Hœnis- berg, 1833. S 93, na nota p. 225.
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viata parece que esta observaçao gérai séria tambem appli-cavel aquelles que, tratando da obrigiiçâo de provar, a in-cumbissem mais especialmeute a uraa das partes no processo criininal. A questao do onus da prova, dir-se-na, quando muito poderia ter lugar no processo por, via da accusaçao ; no quai apparece um accusador articulando factos, perseguin-do a reparaçao dos seos direitos lezados, e collocando-se era face da parte, que por elle é accusada (1), de sorte que todo o processo é um combate
singujP entre ambos ; e que cada um, procurando convencer o juiz a seu favor, é por isso obri-gado a produzir a prova ou a contra prova, e que a absolvi-çao torna-se a consequencia forçada da falta de prova, que dévia fazer o accusador (2). Mas no processo por instrucçSo jà nao se trata siraplesmente da prova da accusaçao ; nelle se vô um magistrado encarregado pelo poder social de procurar a verdade, qualquer que ella seja, pro ou contra ; o quai obra silenciosamente. Longe de affirmar, como o accusador no outro systema, procède pela duvida; nunca começa articulando uma accusaçao, que poderia prejudicar injustamente ao accusado ; em uma palavra, todo o processo de instrucç&o consiste na pesquisa estudiosa e constante de todos os materiaes, de modo a esclarecer o juiz,. e a colloca-lo em circumstancias de pronunciar.nem sempre uma
condemnaçao,mas sempre uma sentença justa. Portante o
instructor nao deve tomar s6 a cul-pabilidade por unico ponto de mira, mas a verdade ; devçrâ fazer sobresahir com igual cuidado todas as circumstancias favoraveis ao accusado ; poisque a certeza, mesmo em relaçâo à eulpabilidade, nao poderia existir, era quanto pairasse a minima duvida sobre a realidade dos factos constantes da ins-
(1) Oarmignani, t. 4, p. 57.
0) L. 6. Cod. de Volo-malo. - L. ult. Cod. de Probation.
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trucçSo. Em relaçao sômente â- imparcialidade obrigatoria do magistrado instructor é que repetimos ser pouco exacto dizer que lue incnmbe o onus da prova da accusaçao ; incumbindo ao accusado o da prova da defeza.
Entretanto esta conclusâo talvez seja demasiado superficial.
Ao lado das differenças que distinguent o System a da accusa- çao, e o da instrucç&o, existera sempre em ambos os systemas caractères communs, que derivao do processo em gérai, do quai é o processo criminal uroa forma especial. Assim tanto em um, como em outro, ha duas partes em frente uma da outra ; ha sempre lucta sobre o fundo das allegaçoes da parte que accusa contra a que se défende ; ha ainda lucta entre os articulados de factos destinados* a fazer triumphar prétendues contrarias. — No processo por instrucç&o a parte autora é a sociedade, ou o poder, que tomou por orgao o magistrado encarregado da pesquisa dos crimes, e que, pelo seu interme- dio, faz valer o seu direito ao castigo do culpado. E nao obs- tante este processo nao basear-se em uma accusaçao em forma, todavia é preciso redbnhecer,que uma accusaçao qualquer vem iuiciar o processo, e motivar medidas publicamente tomadas contra o réo ; é sempre este o ponto de partida. Um crime foi commettido, e em todos os casos uma accusaçao positiva surge no momento,em que começa a instrucçao especial; poiv que ha um crime articulado, e um accusado formalmente designado. Entao o poder social, quando affirma que o accusado deve ser declarado culpado e punido, certamente é obrigado a provar os factos, cuja existencia motiva a applicaçâo da pena (3), E nao se argumente aqui com o famoso adagio. —- Quilibet prœsumilur bonus, donec coiitrarium probetur (4) ;
(S) Ordenaçiïo crim. prutsiana, g§ 360-364.
(4) Bolin, de Deliftor. Probat., p. 152; Beuthom L'ratado da Prova, U, p.
13 etc.
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