Para Alexy, citado por Guerra Filho, uma teoria dos Direitos Fundamentais, é uma teoria inserida no contexto de três dimensões, as quais seriam a dimensão analítica, a empírica e a normativa78.
A dimensão analítica da teoria dos Direitos Fundamentais trata da consideração sistemático-conceitual do direito válido. Suas tarefas seriam tanto análises de conceitos fundamentais (como conceito de norma, de direito subjetivo e de liberdade), construção jurídica (relação entre a hipótese do fato, as restrições dos Direitos Fundamentais e o efeito para terceiros), investigação da estrutura do sistema jurídico (abrangência dos Direitos Fundamentais), como também a fundamentação sobre as bases dos Direitos Fundamentais (ou seja, a ponderação)79.
Sobre a dimensão empírica, preleciona que se pode falar sob dois aspectos: um, com relação ao conhecimento do direito positivamente válido, e outro, com relação à utilização de premissas na argumentação jurídica. No entanto, deixa
76 CANOTILHO discorre que: “Sem esta positivação jurídico-constitucional, os ‘direitos do homem são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até, por vezes, mera retórica política’, mas não são direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional”.
77 FENSTERSEIFER, Tiago. Direitos fundamentais e proteção do ambiente: a dimensão ecológica da dignidade humana no marco jurídico-constitucional do Estado Socioambiental de Direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 143.
78 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2001. p. 33.
79 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 56.
claro que isso não significa dizer que o conhecimento do direito válido resuma-se ao conhecimento dos fatos observados ou que possa ser reduzido a eles80.
Já a dimensão normativa vai além; sua tarefa é de orientação e crítica a prática jurídica, sua preocupação central é a aplicação da decisão correta e, para isso, faz-se necessária a valoração, ou seja, os juízos de valor81.
Para Alexy, com a vinculação dessas três dimensões direcionada para a prática da Ciência Jurídica, constitui-se o dogmático e, com ele, o jurídico em sentido estrito. E, com base nisto, chega-se à conclusão de um conceito de Teoria Jurídica dos Direitos Fundamentais82.
A caracterização da teoria dos Direitos Fundamentais, o entendimento de Alexy é compartilhado por Guerra Filho, posto que, simpatizante da formulação paradigmática oferecida pelo professor alemão Dreier, a qual é retomada e aplicada especificamente ao desenvolvimento de uma teoria dos Direitos Fundamentais por Alexy, qualificada como tridimensional, em razão das dimensões analítica, empírica e normativa83.
Guerra Filho fundamenta utilizando de um modelo, denominado por ele de
“Dreier-Alexy”84, adaptando esse modelo, com a introdução de modificações que o torne compatível com ideias próprias em epistemologia jurídica, onde caberia a teoria dos Direitos Fundamentais uma função de canalizar para estudo do seu objeto, contribuições interdisciplinares tanto filosóficas quanto cientificas85.
Essas dimensões dos Direitos Fundamentais para Guerra Filho mostram- se como uma doutrina, “produto de uma razão prática”, e
80 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 56.
81 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 56.
82 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 56.
83 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2001. p. 33.
84 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2001. p. 33.
85
por oferecer uma complementação do conteúdo e do sentido das normas, extremamente vagas e abstratas, que tratam da matéria dos Direitos Fundamentais no plano constitucional, bem como uma fundamentação racional dos juízos de valor necessários à sua aplicação86.
Ressalta-se também, a importante dimensionalidade dos Direitos Fundamentais quanto ao seu caráter, quais sejam, objetivo e subjetivo.
A dimensão subjetiva denota que “ao titular de um direito fundamental é aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses juridicamente tutelados perante o destinatário (obrigado)”87. Já a dimensão objetiva estabelece ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação permanente de concretização dos Direitos Fundamentais, conforme sintetiza Cunha Júnior: “[...] os Direitos Fundamentais operam, para além da dimensão de garantia de posições jurídicas individuais, também como elementos objetivos fundamentais que sintetizam os valores básicos da sociedade democraticamente organizada e os expandem para toda a ordem jurídica”88.
Hesse declara que os Direitos Fundamentais possuem duplo caráter e, por isso, produzem efeito fundamentador de status: os Direitos Fundamentais como direitos subjetivos “determinam e asseguram a situação jurídica do particular em seus fundamentos89” e, como direitos objetivos, “inserem o particular na coletividade, [...]
constituem bases da ordem jurídica da coletividade”90.
Introduziram-se inovações de grande importância ao Direito Constitucional a dimensão jurídico-objetiva dos Direitos Fundamentais. Paulo Bonavides91 elenca como principais as seguintes a) propagação dos Direitos Fundamentais à esfera do
86 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2001. p. 35- 36.
87 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2011. p. 305.
88 CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Controle judicial das omissões do poder público: em busca de uma dogmática constitucional transformadora à luz do direito fundamental à efetivação da constituição.
p. 223.
89 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha.
Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. p. 230.
90 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da República Federal da Alemanha, 1998.
p. 230.
91 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2006. p. 588 e 589.
Direito Privado; b) elevação de tais direitos à categoria de princípios; c) eficácia vinculante; d) aplicabilidade direta e eficácia imediata dos Direitos Fundamentais; e) dimensão axiológica; f) eficácia entre particulares; g) aquisição de duplo caráter; h) elaboração de conceito de concretização; i) aplicação do princípio da proporcionalidade; j) introdução do conceito de “pré-compreensão”.
Ainda na esfera das dimensões dos Direitos Fundamentais, Guerra Filho, apresenta uma nova espécie de dimensão, no sentido de “gerações” desses direitos, que não objetiva ou subjetiva.
[...] invés de “gerações” é melhor se falar em “dimensões de Direitos Fundamentais”, nesse contexto, não se justifica apenas pelo preciosismo de que as gerações anteriores não desaparecem com o surgimento das mais novas. Mais importante é que os direitos “gestados” em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos de geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá-los92.
Sarlet manifesta-se também pela adoção da terminologia “dimensões”, num contexto de “mutação histórica experimentada pelos Direitos Fundamentais”, pela mesma razão de Guerra Filho, por “conduzir ao entendimento equivocado de que os Direitos Fundamentais se substituem ao longo do tempo, não se encontrando em permanente processo de expansão, cumulação e fortalecimento”, afirmando que:
[...] a teoria dimensional dos Direitos Fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os Direitos Fundamentais, mas afirma, para, além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno “Direito Internacional dos Direitos Humanos”93.
Na doutrina continua, no entanto, no que concerne seu caráter evolutivo histórico, existindo adeptos de ambas as terminologias, “gerações” quanto
“dimensões”, sendo está última a adotada para fins deste trabalho.
Os Direitos Fundamentais de primeira dimensão, segundo Sarlet94, são o produto peculiar (ressalvado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do pensamento liberal-burguês do século XVIII, de
92 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais, 2001. p. 39.
93 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 54-55.
94
marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direito de defesa, demarcando uma zona de não intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. Sendo por este motivo, apresentados como direitos de cunho “negativo”, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes públicos, sendo, neste sentido, “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado”95.
Os Direitos Fundamentais da primeira dimensão encontram suas raízes especialmente na doutrina iluminista e jusnaturalista dos séculos XVII e XVIII, destacando-se nomes como Hobbes, Locke, Rousseau e Kant, segundo a qual, a finalidade precípua do Estado consiste na realização de liberdade do indivíduo, bem como nas revoluções políticas do final do século XVIII, que marcaram o início da positivação das reivindicações burguesas nas primeiras Constituições escritas do mundo ocidental96.
Como relembra Bonavides, cuida-se dos assim chamados direitos civis e políticos, que, em sua maioria, correspondem à fase inicial do constitucionalismo ocidental97.
Já os Direitos Fundamentais de segunda dimensão, para Schäfer, decorrentes de um amplo processo de erosão e impugnação pelas lutas sociais do século XIX, são os direitos econômicos, sociais e culturais, nos quais o Estado assume função promocional indiscutível, satisfazendo ativamente as pretensões dos indivíduos, objetivando concretizar os primados da igualdade material98.
Os direitos de segunda dimensão como esclarece Bonavides99 “nasceram abraçados ao princípio da igualdade, do qual não se podem separar, pois fazê-lo equivaleria a desmembrá-los da razão de ser que os ampara e estimula”.
95 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2006. p. 564.
96 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 55-56.
97 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2006. p. 563.
98 SCHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao sistema unitário: uma proposta de compreensão. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005. p. 30-31.
99 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2006. p. 564.
Interessante distinção entre os direitos de primeira e segunda dimensão é traçada por Sarlet100: “não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado”.
Para Kretz101, “nos Direitos Fundamentais de primeira dimensão, a liberdade encontra-se como direito de defesa contra o Estado; já nos de segunda dimensão, aparece como forma de fazer o Estado garantir certos direitos ao individuo”.
Os Direitos Fundamentais da terceira dimensão102, denominados também de direitos da fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em princípio, da figura do homem-indivíduo como seu titular, destinando-se a proteção de grupos humanos (família, povo, nação), e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa103.
Para Schäfer, os direitos da terceira dimensão tem por destinatário precípuo “toda a coletividade, em sua acepção difusa, como o direito à paz, ao meio ambiente, ao patrimônio comum da humanidade”104.
Para Sarlet105:
cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes consequências, acarretando profundos reflexos na esfera dos Direitos Fundamentais.
100 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 57.
101 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia dos direitos fundamentais, 2005. p. 59.
102 Em referencia ao conceito de direitos humanos de terceira dimensão, para Karl Vasak, esses novos direitos: “Eles são novos nas aspirações que expressam, são novos do ponto de vista dos direitos humanos na medida em que eles objetivam inserir a dimensão humana em áreas onde ela tem sido frequentemente esquecida, tendo sido deixadas para o Estado ou Estados... Eles são novos na medida em que podem simultaneamente ser invocados contra o Estado e exigidos deste; mas, acima de tudo (e aqui reside a sua característica essencial), eles só podem ser realizados através de esforços conjuntos de todos os atores da cena social: o indivíduo, o Estado, corporações públicas e privadas e a comunidade internacional”. BOSSELMANN, Klaus apud FENSTERSEIFER, Tiago.
Direitos fundamentais e proteção do ambiente, 2008, p. 148.
103 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um dialogo com o pensamento de Hannah Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1991. p. 131.
104 SCHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais, 2005. p. 32.
105
Exemplos desses direitos são o direito à paz, ao meio ambiente, à comunicação, à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento e à qualidade de vida106.
Contanto, são os Direitos Fundamentais, segundo Schäfer107, entendidos a partir de diferentes dimensões, de acordo com o momento histórico no qual são reconhecidos. Para ele, a primeira dimensão corresponde a uma dimensão negativa de Direitos Fundamentais; a segunda corresponde a direitos prestacionais e a terceira caracterizada pela dimensão difusa.
No que tange ainda a problemática das diversas dimensões dos Direitos Fundamentais, é discutido ainda sobre a existência de uma quarta dimensão, a qual, Bonavides é favorável ao seu reconhecimento, referindo esses direitos aos de democracia, de informação e pluralismo que advém da globalização política, que no seu entender significa universalizar os Direitos Fundamentais no campo institucional108.
Sustenta Bonavides, a existência de uma quarta dimensão, sendo esta
“globalizar Direitos Fundamentais equivale a universalizá-los no campo institucional”
os quais, “correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social”109. Sarlet110, quanto à existência de uma quarta dimensão, faz referência a uma “tendência” ao reconhecimento, e complementa:
Contudo, também a dimensão da globalização dos Direitos Fundamentais, como formulada pelo Prof. Bonavides, longe está de obter o devido reconhecimento no direito positivo interno e internacional, não passando, por ora, de justa e saudável esperança com relação a um futuro melhor para a humanidade, revelando, de tal sorte, sua dimensão (ainda) eminentemente profética, embora não necessariamente utópica, o que, aliás, se depreende das palavras do próprio autor citado, para quem, os direitos de quarta dimensão “compendiam o futuro da
106 A qualidade de vida, singelamente, nas palavras de Paulo Afonso Linhares, pode ser entendida como “[...] a possibilidade de satisfação das necessidades e expectativas do cidadão”. LINHARES, Paulo Afonso. Direitos fundamentais e qualidade de vida. São Paulo: Iglu, 2002. p, 27.
107 SCHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais, 2005. p. 39.
108 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2006. p. 571.
109 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 2006. p. 571.
110 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 61.
cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos. Tão-somente com eles será legítima e possível a globalização política”.
Para Paulo Márcio Cruz, os ditos direitos de quarta dimensão, referem-se à informática e à manipulação genética lato sensu, ou biodireito, encontrando-se, todavia, em estágio ainda embrionário, quando analisados sob o prisma do constitucionalismo contemporâneo111.
Ao tratar do biodireito, Vicente Barreto indica sua materialização - como controle e regulação – através dos direitos humanos integrados aos textos constitucionais como Direitos Fundamentais, o qual aduz:
A formulação de uma nova categoria de direitos humanos – a dos direitos do ser humano no campo da biologia e da genética – responde à indagação central do pensamento social contemporâneo: a possibilidade da universalização de direitos morais, fundados numa concepção ética do Direito e do Estado, vale dizer, na construção de uma ordem normativa construída através do diálogo racional entre pessoas livres. Neste contexto, a possibilidade da bioética depende, como sustentam os pensadores liberais, da existência de uma sociedade democrática, pois se assim não for, os valores e princípios bioéticos irão expressar a vontade dos cientistas e do Estado, e não de indivíduos livres e autônomos112.
Tratando para a Ciência Jurídica, do desafio dos novos direitos, baseado nos ensinamentos de Bobbio, Oliveira Junior113, sob a existência de uma quinta
“geração” de direitos, apresenta um entendimento individualizado, isto no que concerne aos direitos em geral e não aos Direitos Fundamentais.
Em relação às primeiras gerações, não haveria distinções, contudo, no que concerne à quarta “geração”, Oliveira Junior consagra-os como “direitos de manipulação genética, relacionados a biotecnologia e bioengenharia, e que tratam de
111 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, 2003. p,
112 BARRETO, Vicente de Paulo et alii. Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001. p. 416.
113 OLIVEIRA JÚNIOR José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos. Rio de Janeiro: Lumen
questões sobre a vida e a morte, sobre a cópia de seres humanos, e que requerem uma discussão ética prévia”114.
Quanto aos direitos de quinta dimensão, “geração” como é denominada pelo autor, seriam os:
Direitos da realidade virtual, que nascem do grande desenvolvimento da cibernética na atualidade, implicando no rompimento das fronteiras tradicionais, estabelecendo conflitos entre países com realidades distintas, via Internet, por exemplo115.
Schäfer116 elucida que o conteúdo dos direitos é mais importante do que o reconhecimento, podendo os Direitos Fundamentais ser classificados de acordo com
“as respectivas afinidades, o que somente pode ser percebido a partir do estudo criterioso dos conteúdos dos diversos direitos”. Essa distinção poderá ser efetuada, conforme Vieira de Andrade117, entre direitos de defesa, direitos de participação política e direitos a prestações, sendo os direitos separados pelo modo de proteção.
Por oportuno, é válido frisar que as gerações anteriores não são excluídas pelas que surgem, sendo que efetivamente o que as distingue, uma das outras, é o bem juridicamente protegido, sendo o mais importante, na lição de Guerra Filho, que
[...] os direitos gestados em uma geração, quando aparecem em uma ordem jurídica que já traz direitos da geração sucessiva, assumem uma outra dimensão, pois os direitos da geração mais recente tornam-se um pressuposto para entendê- los da forma mais adequada – e, consequentemente, também para melhor realizá- los118.
Levando-se em consideração o acima explanado, ressalta-se às observações de Sarlet119, dispondo que “os Direitos Fundamentais nasceram como
114 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos, 2000. p. 100.
115 OLIVEIRA JÚNIOR, José Alcebíades de. Teoria jurídica e novos direitos, 2000. p. 100.
116 SCHÄFER, Jairo. Classificação dos direitos fundamentais, 2005. p. 40.
117 ANDRADE. José Carlos Viera de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976, 2006. p. 178.
118 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Direitos fundamentais, processo e princípio da proporcionalidade.
In: GUERRA FILHO, Willis Santiago (Cord.). Dos direitos humanos aos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1997. p. 13.
119 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 66.
direitos naturais e inalienáveis do homem, sob o aspecto da expressão de sua condição humana” e, portanto:
Os direitos da primeira, da segunda e da terceira dimensões (assim como os da quarta, se optarmos pelo seu reconhecimento), consoante lição já habitual na doutrina, gravitam em torno dos três postulados básicos da Revolução Francesa, quais sejam, a liberdade, a igualdade e a fraternidade, que, considerados individualmente, correspondem às diferentes dimensões.
Mantendo-se na linha de raciocínio, compartilha-se o entendimento de Sarlet, o qual verifica que parte destes Direitos Fundamentais, excetuando os de titularidade coletiva e difusa, corresponde, em processo de reivindicação e desenvolvimento, a faceta deduzidas do princípio da dignidade da pessoa humana encontrando-se intimamente vinculadas à ideia de liberdade-autonomia e da proteção da vida e outros bem fundamentais contra ingerências estatais e particulares.
Nas palavras do autor:
Com efeito, cuida-se, no mais das vezes, da reivindicação de novas liberdades fundamentais, cujo reconhecimento se impõe em face dos impactos da sociedade industrial e técnica deste final de século. Na sua essência e pela sua estrutura jurídica de direitos de cunho excludente e negativo, atuando como direitos de caráter preponderantemente defensivo poderiam enquadrar-se, na verdade, na categoria dos direitos da primeira dimensão, evidenciando assim a permanente atualidade dos direitos de liberdade, ainda que com nova roupagem e adaptados às exigências do homem contemporâneo120.
Por adoção a esse entendimento, não se torna possível a enumeração dos Direitos Fundamentais relacionados às relações jurídicas entre particulares, trabalhando, portanto, para fins desse trabalho, com a exclusão dos Direitos Fundamentais que não se vinculam com a pesquisa.
Com isso, primeiramente, excluem-se aqueles que possuem, exclusivamente, como destinatários órgãos estatais, quais sejam, direitos políticos, de nacionalidade, garantias fundamentais processuais, direitos de asilo, não-extradição, dentre outros.
120
É necessário tornar claro, que a vinculação das relações aos Direitos Fundamentais, somente pode ser considerada consoante aos que não possuem como destinatário exclusivo os órgãos estatais121.
1.5. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA