precedida por um período marcado pela forte dose de autoritarismo, que caracterizou a ditadura militar, que vigorou no país por 21 anos.
Importante a constatação, para Sarlet133, que os Direitos Fundamentais das duas últimas dimensões, para ele, terceira e quarta, em nossa Constituição, reclamam uma atenção maior, “o que não significa que inexistam possibilidades de seu reconhecimento e efetivação, que poderia dar-se também (mas não só) por intermédio da cláusula de abertura propiciada pelo art. 5, § 2º, da CF”.
Como uma das principais fraquezas, aspectos negativos dos Direitos Fundamentais, Sarlet134 destaca, primeiramente a falta de rigor científico e de uma técnica legislativa adequada, no que diz respeito à terminologia utilizada, uma vez que, não é uniforme no texto constitucional, o uso da terminologia “Direitos Fundamentais”. No texto normativo, observa-se também uma lacuna, ante as restrições aos Direitos Fundamentais, pela ausência de previsão de normas genéricas expressas, tema que é abordado em um próximo subtítulo.
1.6. CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO
Além disso, não contribui para a facilitação do trabalho, a ausência de sistematicidade e, em muitos casos, a precária técnica legislativa do nosso texto constitucional136.
Outro aspecto que dificulta ainda uma classificação dos Direitos Fundamentais na Constituição pátria vigente, é o fato para Kretz, de que “embora os direitos do artigo 6º da CRFB/88 estabeleçam direitos sociais a todos os brasileiros, os artigos 7º a 11 da CRFB/88 já estabelecem direitos sociais direcionados a um certo grupo, qual seja, os trabalhadores”137.
Não existe doutrinariamente, portanto, um conceito uniforme da classificação dos Direitos Fundamentais. Alguns constitucionalistas usam como critério classificatório o das dimensões ou gerações de Direitos Fundamentais, é o caso de Moraes138, que assim os classifica em liberdades públicas (primeira geração), direitos sociais (segunda geração), direitos de solidariedade ou fraternidade (terceira geração).
A classificação que decorre do nosso Direito Constitucional, segundo Afonso da Silva139, “é aquela que os agrupa com base no critério de seu conteúdo, que, ao mesmo tempo, se refere à natureza do bem protegido e do objeto de tutela”.
Baseando-se nisso, classifica-os em cinco grupos: 1) direitos individuais (art. 5º); 2) direitos à nacionalidade (art. 12); 3) direitos políticos (art. 14 a 17); 4) direitos sociais (arts. 6º e 193 e ss.); e 5) direitos coletivos (art. 5º) 140.
Dentre os diversos critérios classificatórios encontrados na doutrina, preleciona Sarlet, que alguns podem ser excluídos de plano, dentre esses, a classificação efetuada na distinção entre direitos de liberdade e igualdade, a qual peca pela incompletude, uma vez que não abrange, esgota a totalidade dos Direitos Fundamentais141. Faz alusão ainda, a classificação lusitana, que é dividida em dois
136 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 187.
137 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 70.
138 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 26.
139 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 2007. p. 182.
140 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 2007. p. 184.
141 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 187.
grandes grupos formados, os direitos, liberdades e garantias, e pelos direitos econômicos, sociais e culturais142.
Revela-se desde já viável por Sarlet, uma classificação que distingue entre Direitos Fundamentais escritos ou expressamente positivados, na Constituição ou em tratados internacionais, e os Direitos Fundamentais não-escritos, implícitos ou decorrentes do regime e dos princípios143. Proposta essa embasada e fundamentada no direito constitucional positivo, especificadamente no art. 5º, § 2º, da CRFB/88, que garante além dos direitos e garantias expressos na Constituição, “outros decorrentes do regime e dos princípios adotados, bem como os tratados internacionais que a República Federativa do Brasil faça parte”144.
Baseando-se no entendido de Alexy, Sarlet145, entendendo que uma classificação constitucionalmente adequada dos Direitos Fundamentais, baseia-se na distinção entre dois grandes grupos: os Direitos Fundamentais na condição de direitos de defesa e os Direitos Fundamentais como direitos a prestações, esta última, subdividida em dois subgrupos: direitos a prestações em sentido amplo, sendo os direitos de proteção e os direitos à participação na organização e procedimento, e os direitos a prestações em sentido estrito, direitos a prestações materiais sociais.
Visualiza-se a proposta classificatória no seguinte esquema:
1 Direitos Fundamentais como direitos de defesa;
2 Direitos Fundamentais como direito a prestações:
2.1 Direitos a prestações em sentido amplo:
2.1.1 Direitos à proteção;
2.1.2 Direitos à participação na organização e procedimento;
142 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 188.
143 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 189.
144 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 71.
145
2.2 Direitos a prestações em sentido estrito.
Passa-se a discorrer acerca do esquema classificatório proposto, utilizando-se da doutrina de Sarlet146.
Os Direitos Fundamentais como direito de defesa, constituem em primeiro plano, como direitos do indivíduo contra ingerências do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade. Objetivam a limitação do poder estatal, assegurando ao indivíduo a eliminação de agressões em sua esfera de autonomia pessoal. Consigna- se que essa limitação ou função defensiva, não implica na total exclusão do Estado, mas sim, a formalização e limitação da intervenção estatal, determinando a determinados interesses pessoais, seu dever de respeito.
Salienta-se, que os direitos de defesa não se limitam aos direitos gerais de liberdades e igualdades, mas sim, abrangem ainda, diversas posições jurídicas de Direitos Fundamentais que objetivam proteger o indivíduo contra ingerências dos poderes públicos. Contando, além dos clássicos direitos de defesa da matriz liberal- burguesa, incorpora-se significativamente uma quantidade expressiva de novas manifestações desses direitos de defesa, dentre eles, à liberdade de informática, manipulação genética, transplante de órgãos, sendo igualmente enquadradas a maior parte dos direitos políticos, das garantias fundamentais e parte dos direitos sociais.
Dessa forma, em relação aos direitos e garantias individuais e coletivos consagrados, embora usuais na doutrina pátria, principalmente os elencados no artigo 5º da CRFB/88, segundo Kretz147, se fazem necessárias certas ressalvas em relação a esse posicionamento.
Primeiramente, embora os direitos de liberdade também sejam direitos individuais, é de se destacar segundo a autora, que muitos possuem acentuada dimensão social, citando como exemplo o direito de propriedade, sua função social, configurada na CRFB/88, de maneira diversa do tempo do liberalismo, época em que se atribuía a ela, caráter egoístico. Sendo assim, encontra-se afastada a dimensão
146 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 197-241.
147 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 72.
exclusivamente individualista, em virtude da propriedade na Constituição brasileira vigente possuir determinação social148.
Num segundo momento, em sua doutrina, deve-se relevar a identificação dos direitos sociais como sendo direitos coletivos ou institucionais, tendo em vista que acima de tudo, os direitos sociais são outorgados à pessoa individual, ou seja, são aqueles direitos concedidos ao indivíduo de acordo com sua posição concreta na comunidade; um típico exemplo citado é o do artigo 7º da CRFB/88149.
Em razão de sua natureza mista, no tocante aos direitos políticos, onde grande parte, ressalvadas suas características prestacionais, tendo em vista que não podem ser desvinculados dos direitos de liberdade, fato que Kretz, entende ser perfeitamente observável através da análise da intima vinculação entre os direitos políticos e as liberdades de associação, reunião, imprensa e de comunicação, podem ser eles, os direitos políticos, classificados como direitos de defesa150.
Em outro ponto, no que concerne às garantias fundamentais, como já dizia José Afonso da Silva, citando Ruy Barbosa, que uma coisa são os direitos, outra as garantias devendo separar “no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que em defesa dos direitos, limitam o poder”151. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias, não sendo nítidas, porém, as linhas divisórias entre direitos e garantias.
Estas garantias fundamentais são autênticos direitos subjetivos, estando ligadas aos Direitos Fundamentais por assegurarem ao indivíduo a possibilidade de exigir dos poderes públicos o respeito e a efetivação destes152.
148 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 72.
149 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 72.
150 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 72.
151 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 2007. p. 186.
152
Afonso da Silva153 escreve que as garantias dos Direitos Fundamentais se dividem em dois grupos:
1 Garantias gerais: destinam-se a assegurar a existência e a efetividade (eficácia social) daqueles direitos, as quais “se referem à organização da comunidade política, e que poderíamos chamar condições econômico-sociais, culturais e políticas que favorecem o exercício dos Direitos Fundamentais”; o “conjunto dessas garantias gerais formará a estrutura social que permitirá a existência real dos Direitos Fundamentais”;
2 Garantias constitucionais: consistem nas instituições, determinações e procedimentos mediante os quais a própria Constituição tutela a observância ou, em caso de inobservância, a reintegração dos Direitos Fundamentais.
Sendo essa última, subdividida em:
2.1 Garantias constitucionais gerais: “que são as instituições constitucionais que se inserem no mecanismo de freios e contrapesos dos poderes e, assim, impedem o arbítrio, com o que constituem, ao mesmo tempo, técnicas de garantias e respeito aos Direitos Fundamentais; são garantias gerais precisamente porque consubstanciam salvaguardas de um regime de respeito à pessoa humana em toda a sua dimensão”.
2.2 Garantias constitucionais especiais: “são prescrições constitucionais estatuindo técnicas e mecanismos que, limitando a atuação dos órgãos estatais ou de particulares, protegem a eficácia, a aplicabilidade e a inviolabilidade dos Direitos Fundamentais de modo especial; são técnicas preordenadas com o objetivo de assegurar a observância desses direitos considerados em sua manifestação isolada ou em grupos”.
Analisados constitucionalmente, os direitos e garantias fundamentais aparecem duplamente caracterizados. Trata-se, por um lado, de esferas de liberdade garantidas especificamente no texto constitucional, dispondo assim de uma base mais forte que a de outros direitos “não fundamentais”, reconhecidos em normas
153 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 2007. p. 188-189.
infraconstitucionais. Em segundo lugar, porque o reconhecimento e garantia destes direitos expressam valores que inspiram a organização da comunidade política e que justificam a existência de uma Constituição ou em outras palavras, os Direitos Fundamentais não só asseguram situações de indivíduos particulares, mas também servem para definir os valores e fins da estrutura política constitucional, possuindo uma dupla finalidade individual e uma coletiva154.
A CRFB/88, em seu texto consagrou diversos enunciados normativos que contém garantias, além disso, fundamentam também posições jurídicas subjetivas e autônomas, direitos-garantias. Sendo observável para Kretz, no artigo 5º, onde grande parte dos dispositivos enquadra-se nessa categoria, sendo por essa razão, muitas vezes, difícil identificar se determinado enunciado normativo da constituição é um direito fundamental ou uma garantia155.
A contraposição clássica e bem atual, dos Direitos Fundamentais, pela sua estrutura, sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias, por outro lado, assim descritos por Miranda156: Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias são acessórias e, muitas delas, adjectivas (ainda que possam ser objecto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se directa e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projectam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusnaturalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem- se.
Já os Direitos Fundamentais de prestação, enquadram-se como direitos de segunda dimensão, quais sejam, os direitos sociais, não contrapõe ao acima afirmado, tendo em vista que uma parcela desses direitos sociais é entendida como direitos de defesa.
Os Direitos Fundamentais, conforme já exposto, subdividem-se em prestacionais, em sentido estrito (direito a prestações materiais sociais); e prestacionais, em sentido amplo pelo direito (direitos de proteção e participação na
154 CRUZ, Paulo Márcio. Fundamentos do direito constitucional, 2003, p. 151.
155 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 73.
156
organização e procedimento), este último, reportado primordialmente ao Estado, assegurando ao indivíduo o direito de exigir deste, Estado, proteção contra a ingerência de terceiros em determinados bens pessoais.
Para Sarlet157, verifica-se que os direitos a prestações em sentido amplo e estrito, ou seja, de modo geral se encontram:
a serviço de uma concepção globalizante e complexa do ser humano e de sua posição no e perante o Estado, que justamente parte do pressuposto de que a proteção da igualdade e da liberdade apenas faz sentido quando não limitada a uma dimensão meramente jurídico-formal, mas, sim, enquanto concebida como igualdade de oportunidades e liberdade real de exercício da autonomia individual e da efetiva possibilidade de participação na formação da vontade estatal e nos recursos colocados à disposição da comunidade.
O objeto desses direitos de proteção, segundo Sarlet, não se restringem somente à proteção à vida e à integridade física, mas de tudo que se encontra sob a proteção dos Direitos Fundamentais, tal qual, dignidade da pessoa humana, liberdade, propriedade etc.
Os direitos de participação na organização e procedimento encontram-se vinculados aos desdobramentos da perspectiva jurídico-objetiva dos Direitos Fundamentais, isto porque estes são, de certa forma, dependentes da organização e do procedimento, como também servem de parâmetro para estruturação organizatória e procedimental, bem como diretrizes para a aplicação e interpretação das normas procedimentais158.
Os prestacionais em sentido estrito são “direitos reportados à atuação dos poderes públicos como expressão do Estado Social (no sentido de criação, fornecimento, mas também de distribuição de prestações materiais já existentes”159.
Os Direitos Fundamentais sociais a prestações, diversamente dos direitos de defesa, para Sarlet160:
157 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 221.
158 KRETZ, Andrietta. Autonomia da vontade e eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2005.
p. 74.
159 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 222.
160 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, 2007. p. 232.
objetivam assegurar, mediante a compensação das desigualdades sociais, o exercício de uma liberdade e igualdade real e efetiva, que pressupõem um comportamento ativo do Estado, já que a igualdade material não se oferece simplesmente por si mesma, devendo ser devidamente implementada.
O que se torna possível é destacar dentro da pesquisa, quais Direitos Fundamentais serão excluídos da temática, aqueles não oponíveis as relações privadas, aos particulares, sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, sendo, portanto, excluídos dos Direitos Fundamentais que possuem extrema ligação com os órgãos públicos, melhor dizendo, o único e exclusivo destinatário, tais direitos como de nacionalidade, políticos, garantias fundamentais processuais dentre outros. Isto porque, a vinculação das relações entre particulares aos Direitos Fundamentais, só pode ser considerada segundo Kretz161 “consoante aos Direitos Fundamentais que não possuem como destinatário exclusivo os órgãos estatais”.