a atividade regulatória não é exclusiva das denominadas agências reguladoras, instituídas nos moldes atuais. Basta mencionarmos o caso do Sistema Financeiro Nacional, regulado pelo Banco Central do Brasil e pelo Conselho Monetário Nacional, e o da regulação do mercado de capitais, efetuada pela Comissão de Valores Mobiliários. Além disso, a atividade regulatória, em sentido amplo, é exercida também pela Administração Centralizada e, ainda, pelo Poder Legislativo; e
a atividade regulatória não obrigatoriamente incide sobre um setor específico da economia ou sobre um serviço público determinado. Há órgãos encarregados de exercer atividade de regulação que, além de não revestirem a forma jurídica típica das agências reguladoras, atuam sobre um extenso espectro de setores e atividades, como é o caso dos órgãos de defesa da concorrência (Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, existente desde 1962 e reestruturado em 1994), dos órgãos de defesa do consumidor e dos órgãos de defesa do meio ambiente145. (destaque no original)
Dessa forma, na Administração Pública, existem vários órgãos de regulação como citado acima, logo, o que se busca compreender no presente trabalho é a competência que cabe a uma agência reguladora, agência esta denominada na Constituição da República como órgão regulador.
A respeito deste tema, oportuno se faz apresentar alguns conceitos doutrinários de agências reguladoras, os quais serão explanados no próximo item do presente trabalho.
organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;
Art. 177 Constituem monopólio da União:
[...]
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União;
Conforme já citado, o termo “agência reguladora” não se encontra especificado na Constituição da República, consta somente como órgão regulador, como assim esclarece Cuéllar:
É o legislador infraconstitucional que tem conferido o nome “agência reguladora” às entidades reguladoras independentes que estão sendo criadas, provavelmente importando o termo do Direito norte-americano, onde entidades com natureza e funções semelhantes são denominadas regulatory angencies ou independent regulatory agencies146 . (destaque no original) As agências reguladoras são qualificadas como autarquias de regime especial, porém, para essa denominação não existe lei que a defina, entretanto, como regime especial dispõe de maior liberdade dos que as autarquias comuns, e se diferem pela particularidade como por exemplo, o fato de que “Os Diretores de tais agências são nomeados pelo Presidente da República, após aprovação do Senado para cumprir mandatos.”147 (destaque no original)
Cabe salientar que a lei 9.986, de 18 de julho de 2000, que dispõe sobre a gestão de Recursos Humanos das agências reguladoras e outras providências é o que na legislação brasileira mais se aproxima de uma normatização geral sobre o tema148.
Quanto ao modo de criação das agências reguladoras, estas podem ser criadas por lei ou medida provisória quando se tratar de âmbito federal; já no âmbito estadual, poderá ser criada agência reguladora por meio de lei ou decreto, conforme leciona Cuéllar:
Outra peculiaridade do Direito brasileiro refere-se ao fato de que a criação das agências reguladoras federais tem sido efetuada através de lei (diploma normativo elaborado pelo Poder Legislativo, segundo tramitação específica) ou de medida provisória.
Já as agências estaduais, distritais e municipais existentes foram instituídas por meio de lei ou decreto [...]149.
146 CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p. 36.
147 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, p.85.
148 BRASIL. Lei nº 9.986 de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de 19/07/2000. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em 05 de Nov 2010.
149 CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras, p. 47-48.
Assim, “pela natureza da função a ser exercida, foram criadas, sob a forma de autarquias (agências autárquicas ou governamentais), denominadas agências reguladoras, entidades com típica função de controle.”150 (destaque no original)
Moreira Neto define como Autarquias reguladoras e fala que sua abrangência vai de acordo com a lei criadora, como se pode observar:
São autarquias que recebem por lei tal qualificação, quando de sua criação, para atuar como órgãos autônomos, destinados a administrar setores em que são desenvolvidas atividades privadas de interesse público, tais como o são os serviços públicos, por delegação (concessões e permissões e institutos afins), bem como as atividades profissionais ou empresariais, que venham a estar legalmente submetidas a um regime especial de controle destinado a salvaguardar valores específicos, como ocorre com a vigilância sanitária, com o regime hídrico e tantos outros, em listagem em expansão, na medida em que atividades privadas, em áreas econômicas ou sociais constitucionalmente definidas como de relevância coletiva, recebam específico ordenamento público regulador151 . (destaque no original)
Nas palavras de Justen Filho, “Agência reguladora independente é uma autarquia especial, sujeita a regime jurídico que assegure sua autonomia em face da Administração direta e investida de competência para a regulação setorial.”152 (destaque no original)
O doutrinador Bittencourt assevera que:
No sistema brasileiro, agências reguladoras correspondem a autarquias em regime especial com função de, dependendo do estabelecido em sua lei instituidora, disciplinar e fiscalizar matérias sob sua competência; assumir os poderes que, na concessão, na permissão e na autorização, eram antes desempenhados pela própria Administração Pública Direta, na qualidade de poder concedente; compor conflitos de interesses, dentre outras inúmeras atribuições153.
Di Pietro sintetiza sua definição expondo que “Agência reguladora, em sentido amplo, seria, no direito brasileiro, qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração Indireta com função de regular a matéria específica que lhe está afeta.”154
No mesmo sentido que as opiniões formuladas pela doutrina, o Poder Judiciário já se manifestou quanto o seu entendimento sobre o conceito de agência reguladora afirmando:
150 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 459.
151 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 256-257.
152 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008, p.
554.
153 BITTENCOURT, Marcus Vinícius Corrêa. Manual de direito administrativo, p. 67
154 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, p. 466
[...] As Agências reguladoras consistem em mecanismos que ajustam o funcionamento da atividade econômica do País como um todo, principalmente da inserção no plano privado de serviços que eram antes atribuídos ao ente estatal. Elas foram criadas, portanto, com a finalidade de ajustar disciplinar e promover o funcionamento dos serviços públicos, objetos de concessão, permissão e autorização, assegurando um funcionamento em condições de excelência tanto para o fornecedor/produtor como principalmente para o consumidor/usuário [...]155.
Alexandrino e Paulo entendem que ainda não existe uma definição jurídica de agência reguladora até o presente momento, pelo motivo de ainda não existir uma lei geral e nem mesmo uma definição legal sobre elas.
Para tanto, os doutrinadores supracitados, explanam acerca das agências reguladoras atuais:
[...] trata-se de entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da Administração Pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um determinado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedades)156. (destaque no original)
São muitas as discussões acerca da conceituação jurídica das agências reguladoras, pois o legislador definiu como autarquia especial, muitos diferenciando-as das autarquias comuns pela investidura e estabilidade do mandato dos seus dirigentes.
O que se verifica, no entanto, são vários doutrinadores em busca de um conceito esclarecedor do que realmente significa uma agência reguladora bem como sua diferença dita como autarquia de regime especial.
Para Mazza, as “Agências reguladoras são autarquias com autonomia qualificada frente à Administração Direta, criadas para atuar no controle, fiscalização ou fomento de determinados setores.”157
Sendo assim, tem-se a certeza de que as agências reguladoras foram criadas no ordenamento jurídico brasileiro para assumir o papel de poder concedente, até então feito pela Administração Direta, no que tange a concessão, permissão e autorização de serviços públicos
155 BRASIL. Tribunal de Justiça Mato Grosso do Sul. Disponível em:
http://www.tjms.jus.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp. Acesso em 10 out. 2010.
156 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 15 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008, p.162
157 MAZZA, Alexandre. Agências reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 39.
prestados por empresas particulares, exercendo sobre elas o controle e fiscalização dos serviços de interesse coletivo.
Como delineado acima, Cal considera:
Este poder ou é assumido pela Administração Pública ou pelas agências reguladoras, tais como os de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, os de encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais de empresas concessionárias, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de decretar a caducidade e de fazer reversão de bens da concessionária ao término da concessão158.
As agências reguladoras passam a exercer a função de zelar pela boa qualidade dos serviços prestados pelas empresas particulares, função esta que sempre foi desenvolvida pelo Estado, ou seja, até a criação das agências, o Estado fazia o papel de controlador e fiscalizador, porém, não com total eficiência exercia essa função, assim, por abranger todas as funções de forma geral, sentiu-se a necessidade de que outra pessoa jurídica fosse cuidar prioritariamente dos serviços prestados em favor da coletividade.
Dessa forma, necessário se faz saber quais as principais características das agências reguladoras, objeto de análise no próximo item.