prestados por empresas particulares, exercendo sobre elas o controle e fiscalização dos serviços de interesse coletivo.
Como delineado acima, Cal considera:
Este poder ou é assumido pela Administração Pública ou pelas agências reguladoras, tais como os de fixar e alterar unilateralmente as cláusulas regulamentares, os de encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais de empresas concessionárias, poder de direção e controle sobre a execução do serviço, poder sancionatório, poder de decretar a caducidade e de fazer reversão de bens da concessionária ao término da concessão158.
As agências reguladoras passam a exercer a função de zelar pela boa qualidade dos serviços prestados pelas empresas particulares, função esta que sempre foi desenvolvida pelo Estado, ou seja, até a criação das agências, o Estado fazia o papel de controlador e fiscalizador, porém, não com total eficiência exercia essa função, assim, por abranger todas as funções de forma geral, sentiu-se a necessidade de que outra pessoa jurídica fosse cuidar prioritariamente dos serviços prestados em favor da coletividade.
Dessa forma, necessário se faz saber quais as principais características das agências reguladoras, objeto de análise no próximo item.
independência política – administrativa, financeira e técnica; detém autonomia funcional, não estando hierarquicamente condicionada a nenhum outro órgão público; possui receitas próprias e tem discricionariedade de decisão sobre o setor que atua:
estruturação peculiar do quadro gerencial, tendo seus diretores tratamentos diferenciados quanto aos mandatos específicos, maneira de atuar, suas prerrogativas e deveres;
capacidade normativa técnica, regula o setor que atua no sentido da manutenção do bom serviço e de proteção dos respectivos usuários, além de delimitar e gerir a atividade dos concessionários de atividades e serviços públicos;
capacidade sancionatória e de dirimir conflitos – via mediação e arbitragem entre particulares, Estado e concessionários. Para tanto, possui poder de fixar deveres e obrigações, bem como punições administrativas aos infratores, concedendo à população a segurança da devida fiscalização dos serviços das atividades públicas delegadas aos concessionários159.
É imprescindível dizer que basicamente todos os autores estudados seguem como sendo as principais características as acima elencadas, apenas com algumas modificações quanto a nomenclatura dos termos por exemplo, porém, com a mesma essência.
No mesmo norte Cal aponta que “As agências reguladoras têm a característica de serem autarquia em regime especial e possuírem autonomia administrativa, ausência de subordinação hierárquica, mandato fixo, estabilidade de seus dirigentes e autonomia financeira.”160
Da mesma forma, Meirelles assevera que:
Como se disse, todas essas agências foram criadas como autarquias sob regime especial, considerando-se o regime especial como o conjunto de privilégios específicos que a lei outorga à entidade para a consecução de seus fins. No caso das agências reguladoras até agora criadas no âmbito da Administração Federal esses privilégios caracterizam-se basicamente pela independência administrativa, fundamentada na estabilidade de seus dirigentes (mandato fixo), autonomia financeira (renda própria e liberdade de sua aplicação) e poder normativo (regulamentação das matérias de sua competência) [...]161. (destaque no original)
Dada a complexidade de cada característica, e a importância delas na conjuntura da organização das agências reguladoras, faz-se necessária a explanação individualizada das mesmas, respeitando a diferenciação doutrinária da nomenclatura, como se analisa a seguir:
159 FRANÇA, Philipp Gil. O controle da administração pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e desenvolvimento. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2008, p. 136.
160 CAL, Arianne Brito Rodrigues. As agências reguladoras no direito brasileiro, p. 87.
161 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.357.
4.3.1 Independência político-administrativa, financeira e técnica
As agências reguladoras, no desempenho de sua atividade normatizadora e reguladora, para poder desenvolver suas funções de forma imparcial e ilibada, precisa estar desapegada de qualquer vínculo hierárquico com o Estado, necessita funcionar autonomamente em praticamente todos os aspectos.
Assim, verifica-se o entendimento de Meirelles:
Sendo as autarquias serviços públicos descentralizados, personalizados e autônomos, não se acham integradas na estrutura orgânica do Executivo, nem hierarquizadas a qualquer chefia, mas tão-somente vinculadas à Administração direta, compondo separadamente, a Administração indireta do Estado com outras entidades autônomas (fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista). Por este motivo não se sujeitam ao controle hierárquico mas, sim, a um controle diverso, finalístico, atenuado, normalmente de legalidade e excepcionalidade de mérito, visando unicamente a mantê-las dentro de suas finalidades institucionais, enquadradas no plano global da Administração a que se vinculam e fiéis a suas normas regulamentares [...]162. (destaque no original)
Não obstante a independência que se referiu o doutrinador, é necessário que se tenha bem claro o entendimento que tal independência ou autonomia não deve ir contra o regime constitucional brasileiro, pois assim estaria violando o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República onde diz que “ a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito”. Portanto, quando alguma agência reguladora tomar decisão que cause lesão ou ameaça de lesão a direito de qualquer pessoa, o Poder Judiciário poderá intervir de modo que não prevaleça a decisão dada administrativamente.
Faz-se necessário que a característica de independência seja adequada ao que cabe em nossa lei maior, pois, todas devem obedecer a Constituição da República, motivo pelo qual no ordenamento jurídico brasileiro tal característica é de fundamental importância, destacando a doutrina quase que unanimemente como sendo esta a principal característica que diferenciam as agências reguladoras.
Conforme lecionam Alexandrino e Paulo, a forma jurídica dada às agências reguladoras brasileiras, qual seja, a criação das mesmas por meio de autarquias, reduz sua independência político-administrativa, financeira e técnica consideravelmente, diferente do que ocorre em outros países, como segue:
162 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, p.353.
No Brasil, como já vimos, as agências reguladoras têm sido criadas sob a forma jurídica de autarquia, fato que, por si só, reduz significativamente a possibilidade de conferir-lhes independência”, pois toda a Administração Pública está sujeita à direção superior do Chefe do Poder Executivo (na esfera federal, o Presidente da República) e todas as entidades da Administração Indireta federal devem estar vinculadas a um ministério, que sobre ela exerce supervisão (especialmente o denominado controle finalístico)163.
Assim, com base no que diz a doutrina se pode concluir que apesar de ser a principal característica das agências reguladoras, sua independência ou autonomia não é total, vez que a Constituição da República impõe aos órgãos da Administração Indireta uma vinculação obrigatória aos três poderes.
4.3.2 Estruturação peculiar do quadro gerencial
Os administradores das agências reguladoras detêm um privilégio com relação ao mandato que investirem bem como do desligamento dele, sendo que os administradores são nomeados na esfera federal, por exemplo, pelo Presidente da República com a aprovação do Senado Federal, e o mandato não coincide com o mandato do Presidente.
Nesse aspecto, é plausível o modo pelo qual são nomeados os dirigentes, haja vista a indicação feita pelo Chefe do Poder Executivo com aprovação do Poder Legislativo, como prevê o art. 5º da lei 9.986/2000, que assim assevera:
Art. 5º O Presidente ou o Diretor-Geral ou o Diretor-Presidente (CD I) e os demais membros do Conselho Diretor ou da Diretoria (CD II) serão brasileiros, de reputação ilibada, formação universitária e elevado conceito no campo de especialidade dos cargos para os quais serão nomeados, devendo ser escolhidos pelo Presidente da República e por ele nomeados, após aprovação pelo Senado Federal, nos termos da alínea f do inciso III do art. 52 da Constituição Federal164.
Quanto ao desligamento do cargo dos dirigentes, a legislação é pacífica na forma que trata, sendo que somente podem perder o cargo antes do término do mandato em caso de renúncia, em processo administrativo, em que lhe seja garantido o preceito constitucional da ampla defesa e do contraditório, ou por processo judicial desde que transitado em julgado.
163 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado, p. 169.
164 BRASIL. Lei nº 9.986 de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de 19/07/2000. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em 05 de Nov 2010.
Todavia, cabe salientar que a legislação da criação da agência reguladora poderá prever outros meios para a perda do mandato dos dirigentes, entretanto, em havendo lacuna acerca desta matéria na lei instituidora, vigora a previsão da lei 9.986/2000, que em seu artigo 9º reza:
Art. 9º Os Conselheiros e os Diretores somente perderão o mandato em caso de renúncia, de condenação judicial transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar.
Parágrafo único. A lei de criação da Agência poderá prever outras condições para perda do mandato165.
Em análise, pode-se dizer que essa característica é a principal diferenciação entre as agências reguladoras das demais autarquias, servindo também como uma garantia de evitar que interesses político-partidários se sobreponham ao objeto principal da agência reguladora, que é o de imparcialmente regular as relações entre Estado, prestadores de serviços e usuários.
4.3.3 Capacidade normativa técnica
A presente característica possui grande importância nas relações que envolvem as agências reguladoras, merecendo uma análise mais aprofundada que será feita no item subseqüente.
Contudo, pode-se adiantar que a capacidade normativa concede à agência reguladora poderes especiais para regular a matéria específica para qual ela foi criada, sendo, no entanto uma característica que suscita muita controvérsia, vez que foi dado à agência reguladora o poder de criar normas com força de lei.
4.3.4 Capacidade sancionatória e de dirimir conflitos
As agências reguladoras detêm em sua capacidade sancionatória a possibilidade de punir aqueles que descumprirem com as normas vinculadas ao serviço ou atividades econômicas que regulam. Tal capacidade evidencia a função à que se destina a entidade, qual seja a regulação das atividades de acordo com o que foi contratado.
165 BRASIL. Lei nº 9.986 de 18 de julho de 2000. Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências. Publicada no D.O.U. de 19/07/2000. Disponível em: <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9986.htm>. Acesso em 05 de Nov 2010.
Entretanto, esbarra a capacidade sancionatória das agências reguladoras com a competência jurisdicional do Poder Judiciário, uma vez que esta é exclusividade do mesmo, em conformidade com o art. 5º, XXXV, da Constituição da República.
Tal divergência é explanada por França, como segue:
[...] Neste aspecto, cabe considerar a discussão no que tange à constitucionalidade das agências reguladoras como detentoras de poder punitivo, função primordial do Poder Judiciário, e, no mesmo prisma, como detentoras do poder normativo, função precípua do Poder Legislativo166.
Portanto, é necessário que se entenda que para atender às necessidades dos cidadãos no que tange a competência das agências reguladoras, estas regulam as atividades de modo que não fujam do que lhes competem, tomando cuidado para que não infrinjam outros Poderes. Por outro lado, faz-se necessário saber que as agências reguladoras dentro de sua competência técnica devem prezar pelos serviços prestados de forma adequada de acordo com o que foi contratado, solucionar conflitos provenientes de queixas dos usuários, conforme disposto no artigo 29, inciso VII da Lei 8.987/95, e, são capazes de dirimir conflitos entre os prestadores de serviço público e entre esses e o usuário e aplicar sanções com respaldo legal.
Destarte, na falta do atendimento conforme contrato, leciona o artigo 38, da lei citada acima que: “A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.”
Assim, depois de discutidas as principais características, serão analisadas no próximo item como funciona a regulamentação e a atividade normativa das agências reguladoras.