precariedade da Autorização, quando ratifica que ela pode ser revogada a qualquer tempo, sem que isso gere direito adquirido ao autorizatário, nem mesmo direito a indenização.
Há várias acepções para Autorização, ou seja, em um primeiro sentido, a Administração Pública concede Autorização, com as características dela peculiares, já mencionadas pelos doutrinadores e referenciadas nesta pesquisa, faculta ao particular o direito de desempenhar atividade material ou a prática, da qual, não seria permitida senão por via de autorização. Na segunda acepção, o Poder Público, por meio de Autorização, concederia ao particular, o direito, a título precário, de uso privativo de bem público, chamada de autorização de uso. Na terceira acepção, ainda mantendo a precariedade, unilaterilidade e discricionariedade, o Poder Público delega ao particular, a autorização de serviço público, tratada como uma modalidade de delegação, de competência da União, assim como a concessão e a permissão, entendimento este, reformulado pela doutrina, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro178, a qual define, de maneira mais abrangente, a Categoria Autorização, como sendo:
[...] Ato administrativo unilateral, discricionário e precário, pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço público (autorização de serviço público), ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam legalmente proibidos (autorização como ato de polícia).
Definição esta, completamente diversa da Concessão, sobretudo, pelo fato desta não se tratar de Ato Administrativo, unilateral e precário, como a Autorização, mas sim, de Contrato Administrativo, como se constatará a seguir.
surgiu, conforme leciona Arnoldo Wald179, em meio a um déficit de infra-estrutura do governo onde, buscou-se uma saída para a solução dos problemas gerados por ele, sobretudo no campo econômico do país, no que tange o seu progresso, onde seriam utilizados, por conta da Concessão, os
[...] recursos privados, sem endividamento estatal, nem emissão de papel-moeda, ficando por conta dos usuários a remuneração e o reembolso do capital do investidor. Resolviam-se, assim, os problemas decorrentes dos gargalos de estrangulamento da nossa economia. Mas, de um lado, o concessionário que passou a substituir o Estado, na qualidade de operador, não podia atuar com total liberdade em relação ao serviço público, que tinha suas próprias normas. Por outro lado, também o estado devia dar ao empresário que estava investindo na concessão, determinadas garantias. Era preciso encontrar um equilíbrio entre ambos os interesses, incumbência essa dada à agência reguladora, cabendo-lhe encontrar as fórmulas adequadas, mediante a elaboração do direito regulatório.
Quanto sua definição doutrinária, na concepção de Diogenes Gasparini180, considera-se Concessão, todo
[...] contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certo serviço público que lhe é privativo a um particular que para isso manifeste o interesse e que será remunerado adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifa previamente por ela aprovada.
Porém, “não existe uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na definição do instituto da concessão”181.
Marçal Justen Filho182 define-a como um instrumento que vai além da manifestação da atividade administrativa do Estado, o qual tem a função de implementação de certas políticas públicas, que visa proporcionar a realização de valores constitucionais fundamentais.
179 WALD, Arnoldo. O Direito da regulação, os contratos de longo prazo e o equilíbrio econômico- financeiro. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 15.
180 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2006, p. 360.
181 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 271.
182 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 58.
Na ótica de Benedicto de Tolosa Filho183, “[...] é o ato administrativo através do qual a Administração Pública concede ao administrado um status, uma honraria ou permite o exercício de atividade material”.
Lúcia Valle Figueiredo184 entende ser uma “espécie de contrato administrativo por meio do qual o Poder Público concedente transfere o exercício de determinados serviços ao concessionário, pessoa jurídica privada, para que os execute em seu nome, por sua conta e risco”, o qual dependerá de
“procedimento licitatório, cuja validade vai condicionar a validade do contrato”;
contrato este que possui caráter inviolável, de acordo com Arnoldo Wald185, alertando que foi a Constituição Federal de 1988 que deu à Concessão o caráter contratual, o que limita o poder da autoridade e impõe “deveres estritos e direitos específicos ao concessionário”, a exemplo do que ocorre com a prestação de serviços para o fornecimento de energia elétrica.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro186, a Concessão pode ser analisada por três correntes distintas, cada qual com sua acepção a respeito do tema em questão: A primeira corrente, - a qual não tem muita aceitação no ordenamento jurídico brasileiro -, segue a doutrina italiana, que define concessão em sentido amplo, abrangendo qualquer tipo de ato, unilateral ou bilateral, pelo qual a Administração outorga direito ou poderes ao particular. A segunda acepção distingue concessão translativa (“[...] os direitos derivados dessa concessão são próprios do Estado, porém transferidos ao concessionário” a exemplo das
“concessões de serviço público e de obra pública, as concessões patrocinadas e as concessões administrativas, estas últimas quando tiverem por objeto a prestação de serviço público”), da constitutiva (“quando, com base em um poder mais amplo, o Estado constitui, em favor do concessionário, um poder menos amplo”), admitindo a concessão de serviço público, a de obra pública e a de uso de bem público, aderida por doutrinadores brasileiros, dentre eles, José Cretella
183 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. 1999, p. 115.
184 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 82.
185 WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de; WALD, Alexandre de Mendonça. O direito de parceria e a nova lei das concessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 38.
186 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 271-273.
Júnior, Themístocles Brandão Cavalcanti, Guimarães Menegale, Edmir Netto de Araújo, Hely Lopes Meirelles. A terceira acepção, mais restrita, considera a concessão de serviços públicos, por meio de delegação, aderida pelos doutrinadores Manoel de Oliveira Franco Sobrinho e Mário Masagão.
Marçal Justen Filho187 alerta para o fato de haverem algumas figuras no mundo jurídico com características similares à concessão, advertindo que “a manifestação mais simples e superficial de diferenciação entre concessão de serviço público e concessão de uso de bem público, refere-se ao objeto sobre o qual versam, traduzido nas próprias denominações", enfatizando que a concessão de serviços públicos, delegada temporariamente a um particular, - que presta serviço público por sua conta e risco -, parte do interesse público e privado, em atender às necessidades coletivas de grande relevância. Já a concessão de uso de bem público, tem o condão de atribuir temporariamente a um particular, por meio de delegação, o direito exclusivo de usar e fruir de certos bens públicos.
Quando se trata do objeto da concessão, Maria Sylvia Zanella Di Pietro188 destaca que há várias modalidades que sujeitas a regime jurídico parcialmente diferenciados, como por exemplo, a concessão de serviço público (regida pela lei 8.987/95, onde a remuneração decorre do pagamento de tarifa pelo usuário ou de outra forma derivada da própria exploração do serviço); a concessão patrocinada (disciplinada pela Lei 11.079/04, em parceria público- privada, conjugando a tarifa paga pelo usuário e a contraprestação do concedente ao concessionário); a concessão administrativa (disciplinada pela lei 11.079/04, onde a remuneração é feita por contraprestação pelo parceiro público ao privado, pela prestação de serviço de que a Administração seja usuária direta ou indiretamente); a concessão de obra pública (nas modalidades previstas nas leis 8.987/95 e 11.079/95); e, por fim, a concessão de uso de bem público (disciplinada por legislação esparsa; pode ou não haver exploração do bem), o que faz com que, dentro deste contexto jurídico, haja também, várias correntes
187 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria das concessões de serviço público. 2003, p. 105.
188 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 273-275.
doutrinárias que analisam de maneiras diferentes a natureza jurídica da concessão, sendo mais cabível, atribuir à concessão, a natureza de contrato administrativo, uma vez que estão
[...] presentes todos os elementos caracterizadores de um contrato: acordo de vontades sobre um determinado objeto;
interesses contraditórios e reciprocamente condicionantes; efeitos jurídicos para ambas as partes.
Nesta caracterização189 de concessão constata-se a presença da Administração Pública como Poder Público (garante a supremacia do público sobre o particular, em forma de cláusulas exorbitantes, de privilégio ou de prerrogativas), a finalidade pública (interesse público que a Administração tem que ter em vista, sob pena de desvio de poder), a obediência à forma prescrita em lei (observância às normas prescritas em lei, em relação à forma), o procedimento legal (obediência ao estabelecido em lei, em relação a determinados procedimentos obrigatórios para a celebração de contratos), a natureza de contrato de adesão (unilateralidade da fixação das cláusulas contratuais), a natureza intuiti personae (contratos são firmados em razão de condições pessoais do contratado), a presença de cláusulas exorbitantes (cláusulas que colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado) e a mutabilidade (confere à Administração o poder de, unilateralmente, alterar as cláusulas ou rescindir o contrato antes do prazo estabelecido, por motivo de interesse público), concernentes às características do contrato administrativo, que consiste em um
189 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 2008, p. 247-260.
Acordo de vontades opostas, realizado “intuitu personae”, consensual, comutativo e sinalagmático, do qual participa a Administração Pública, para a produção de obrigações que envolvam finalidade pública, ou não contrariem o interesse público, contendo explícita ou implicitamente cláusulas de privilégio que o submetem a regime jurídico de direito administrativo, informado por princípios publicísticos, colocando a Administração em posição de supremacia no ajuste.190
Arnoldo Wald191, levanta a seguinte questão a respeito da supremacia do interesse público sobre o privado, ante ao eventual descumprimento contratual, o qual poderá acarretar ruptura de credibilidade, inclusive à própria coletividade, como segue:
[...] Se a idéia básica do princípio da supremacia do interesse público é o atendimento do interesse de toda a coletividade ou do maior número de interessados, há de se reconhecer que tal princípio não é promovido pelo descumprimento dos contratos de concessão.
Desta forma, diante de todo o exposto, torna-se possível fazer uma análise acerca da relação estreita que se pode estar, tacitamente, estabelecendo entre Concessão e Permissão de Serviços Públicos, de modo a se questionar, se não está, indubitavelmente, nascendo um novo Instituto; estando a Permissão passando por uma modificação prática; ou, se o instituto da Permissão está literalmente morrendo em sua prática.
Para tanto, analisar-se-á, minuciosamente, o instituto da Permissão de Serviço Público, abordando sua definição legal e doutrinária, para que, somente após, seja possível, ou não, dirimir as questões ora suscitadas, baseando-se na letra da Lei Maior, na Lei 8.987/95, nos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, no tocante à sua natureza jurídica, a fim de que, se possível, sejam sanados todos e quaisquer questionamentos oriundos da mencionada imprecisão legal, que causa tamanha insegurança jurídica no universo do Direito Administrativo.
190 ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. 2009.p. 646.
191 WALD, Arnoldo; GAENSLY, Marina. Concessão de rodovias e os princípios da supremacia do interesse público, da modicidade tarifária e do equilíbrio enocômico-financeiro do contrato. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 19.
PERMISSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO
Instituto inerente ao Direito Administrativo Pátrio, a Permissão de Serviços Públicos, prevista no artigo 175 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, regulada pela Lei n˚ 8.987/95, tem as seguintes conceituações doutrinárias.
3.1. CONCEITO
Na lição de Hely Lopes Meirelles192 tem-se que:
Permissão é o ato administrativo negocial, discricionário e precário pelo qual o Poder Público faculta ao particular a execução de serviços de interesse coletivo, ou o uso especial de bens públicos, a título gratuito ou remunerado, nas condições estabelecidas pela administração. Não se confunde com a concessão, nem com a autorização: a concessão é contrato administrativo bilateral; a autorização é ato administrativo unilateral.
Para Benedicto de Tolosa Filho193, a Permissão consiste no ato administrativo, discricionário ou vinculado, que “outorga para a prestação de serviços públicos a administrados ou o direito de usar em caráter privativo o bem público”.
Obviamente para melhor compreensão do conceito supra, mister se faz relembrar e analisar outras elementares do Direito Administrativo Brasileiro.
Ato Administrativo pode ser considerado como um ato jurídico, no entanto emanado da Administração Pública e seus agentes, eivado de interesse público, ou seja, nada mais é do que todo ato “que tenha por fim
192 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2006, p. 188.
193 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Direito administrativo: noções fundamentais. 1999, p. 114.
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”194; no entanto, ao contrário do ato jurídico lato sensu, este possui como característica eminente ao Direito Administrativo a noção de interesse público.
Basicamente, apenas a título de elucidação, tem-se por interesse público, a qualidade em que a Administração deve reger-se em prol das necessidades da coletividade, visto sua existência advir apenas para servir ao coletivo, a sociedade, portanto devendo nortear-se não pelos interesses privados dos administradores ou correlatos, mas sim em prol do que é melhor a coletividade.
Dissecando o conceito trazido pelo ilustre doutrinador Hely Lopes Meirelles, tem-se que além de um ato administrativo, a permissão o é na modalidade discricionária e precária.
3.2. ATOS DISCRICIONÁRIOS OU VINCULADOS
Como já visto, na Administração Pública os atos podem ser discricionários ou vinculados, salientando-se que “no conceito não cabe qualquer distinção. Não cabe porque não há distinção entre atos vinculados e discricionários na estática da norma. Assim, a doutrina incumbiu-se de fazer a diferenciação” 195.
Para esclarecer melhor esta questão, por atos vinculados, Celso Antônio Bandeira de Mello196 ensina que são aqueles que sua consecução por parte do Administrador, dar-se-á de modo completamente fiel a prescrição legal, não dando margem a discricionariedade do Agente Público, ou nas suas palavras, são
[...] aqueles que a administração pratica sob a égide da disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo
194 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 2006, p. 149.
195 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 163.
196 DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 2007, p. 359.
completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante a situação descrita em termos de objetividade absoluta.
Por sua vez, os atos discricionários, conforme se extrai da lição de Lúcia Valle Figueiredo197, são os “[...] atos em que o administrador tem opções diferentes, pois se qualquer delas for escolhida, haverá cumprimento da norma legal”, ou seja, embora o Agente Público esteja ligado a legalidade e prescrição da norma, esta lhe possibilita uma margem subjetiva, onde este pode escolher o melhor caminho a seguir, obviamente ainda ligados pelos princípios inerentes ao Direito Administrativo, a exemplo do interesse público, já que consiste na “[...] competência-dever de o administrador, [...] após a interpretação, valorar, dentro de critério de razoabilidade e afastado de seus próprios ‘standards’
ou ideologias [...], dos princípios e valores do ordenamento”, qual a melhor forma para a prestação do serviço, observados os preceitos legais.
3.3. ATOS PRECÁRIOS
Ato Precário por sua vez, são os atos que não vinculam o Poder Público a direitos e deveres com terceiros, ou seja, podem ser revogados a qualquer momento e motivo pela Administração Pública, sem lhe trazer ônus, como menciona Celso Antônio Bandeira de Mello198, ao lecionar que a precariedade consiste no poder que a Administração dispõe, “[...] para, flexivelmente, estabelecer alterações ou encerrá-la, a qualquer tempo, desde que fundadas razões de interesse público o aconselhem, sem obrigação de indenizar o permissionário”.
Até aqui, tem-se, em suma que, a Permissão trata-se de um ato jurídico emanado do Poder Público (ato administrativo), a cargo do Agente Público, dentro de sua subjetividade e norteado pelos princípios legais, que visa o interesse público, sem a obrigatoriedade e, prescrição sem margem de atuação legal (discricionário), podendo a qualquer momento ser revogado ou desfeito pela
197 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 164-172.
198 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2008, p. 754.
Administração Pública, sem caracterizar ônus à Administração ou direito a terceiros (Precário).
A possibilidade de a Administração Pública atribuir a terceiros serviços de interesse coletivo, ou uso especial de bens públicos, é inicialmente mencionada no artigo 175 da nossa própria Carta Magna, a qual regulamenta que cabe ao Poder Público diretamente a execução dos serviços públicos ou então sua execução por meio do regime de concessão ou permissão.
Existem, no entanto, serviços que são privativos do Poder Público, ou seja, não podem ser repassados a terceiros sob pena de grave ameaça ao interesse público, ante a sua essencialidade e necessidade para a coletividade, chamados de serviços públicos propriamente ditos199, como por exemplo, o Poder de Polícia, não sendo plausível passar esta competência a um particular, visto que o que move são interesses próprios, ao contrário da Administração Pública que é movida pelo interesse público.
Já por exemplo serviços de saúde, embora obviamente de interesse público visto a coletividade ter interesse em ver-se amparado por serviços médicos e ligados a saúde, não necessita do Poder Soberano do Estado, assim, obviamente o Estado tem interesse em propiciar tais serviços a sociedade, no entanto não necessita exercê-lo em caráter privativo, podendo delegar a terceiros, mediante concessão, permissão ou autorização sua realização.
3.4. DIFERENÇA ENTRE PERMISSÃO E CONCESSÃO
Recorrendo novamente a doutrina, tem-se os seguintes conceitos de permissão e concessão para fins de se estabelecer diferenças claras:
A permissão de serviço público é, tradicionalmente, considerada como ato unilateral, discricionário e precário, pelo qual o poder público transfere a outrem a execução de um serviço público, para
199 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito administrativo. 2005, p. 293.
que o exerça em seu próprio nome e por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário [...].200
Concessão de serviço público é a transferência pelo Poder Público ao particular da prestação de serviços públicos, mediante concorrência e formalização via contrato por tempo determinado.
A delegatária pode ser pessoa jurídica ou consórcio de empresas que tenham competência para a realização do objeto da concessão.201
Desta forma, ambos os Institutos, tratam da atribuição de serviço público a terceiro, no entanto a diferença primordial entre eles é, em tese, que um é considerado ato unilateral, discricionário e precário (Permissão), enquanto que o outro é bilateral, assegurado direito por contrato (Concessão);
contrato esse, que está pautado em princípios, dentre eles, o princípio da autonomia da vontade, que consiste no fato de que “[...] o direito deve proteger o indivíduo que contratou, garantindo que, uma vontade validamente exarada, seja fonte de obrigação para ele”, o qual, “no ato de sua firmatura, não deveria apresentar vícios, tais como, dolo, erro, fraude, a fim de não “macular a livre manifestação volitiva”, conforme se extrai dos ensinamentos de Lucíola F. L.
Nerilo202.
Tal diferença é essencial, uma vez que na permissão, por ser considerado ato precário e unilateral, pode ser revogado a qualquer momento, sem ônus algum à administração, enquanto que na concessão, por tratar-se de ato bilateral e ligado a contrato, este faz com que o terceiro adquira direitos perante a Administração Pública.
Portanto em modo simplista, a Permissão é delegada a terceiro pela Administração de modo a ser revogada sem ônus a Administração, bastando a conveniência desta, enquanto que a Concessão, não se fala em revogação, mas em destrato (por se tratar de contrato e não de ato), e em que pese poder ser revogada em prol da coletividade, tendo em vista as
200 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p.
330.
201 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de direito administrativo positivo. 2007, p. 440.
202 NERILO, Lucíola F. L. A responsabilidade civil pelo descumprimento da clausulo geral de boa- fé nos contratos. In Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 69.
características do contrato administrativo, tais como o poder de império e mutabilidade dos mesmos, ainda acarretará ônus e direitos ao terceiro, ou ainda nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, “o estado, em principio, valer- se-ia da permissão justamente quando não desejasse constituir o particular em direito contra ele, mas apenas em face de terceiro”,203 o que levou Celso Ribeiro Bastos204 a registrar que “boa parte da doutrina ressalta que há certa promiscuidade destes institutos em determinadas utilizações práticas que são feitas”.
Sob este prisma, as permissões seriam utilizadas em determinadas modalidades, e concessões em outras, no entanto, o art. 175 da CRFB/88 instituiu que para ambos é necessária a realização de licitação pública, a qual é definida por Figueiredo205 como “procedimento administrativo formal que visa a selecionar o melhor contratante para a Administração, que lhe deverá prestar serviços, construir-lhe obras ou fornecer-lhe bens.”
3.5. LICITAÇÃO
Licitação nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello206:
[...] é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas.
Hely Lopes Meirelles207 entende ser um “[...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
203 DE MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. 2007, p. 732.
204 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito administrativo. 3. ed. São Paulo:Saraiva, 1999, p.187.
205 FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 1998, p. 402.
206 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 2006, p. 503.