Em que pesem as divergências doutrinárias, empós a Carta Magna de 1988, não há como reconhecer um sistema processual penal brasileiro não pautado em uma base acusatória, fortemente estabelecida com pilares de sustentação em princípios norteadores do Estado Democrático de Direito.
Restou claro que o objeto do processo penal (que para Badaró seria, em apertada síntese, a “pretensão processual penal”, mais precisamente o “objeto da imputação”, já para Lopes Jr., seguido por Rangel, a “pretensão acusatória) deverá, permanecer inalterado ao longo do processo, pois delineia os limites da decisão jurisdicional. Imprescindível, consequentemente, que o togado se abstenha em ampliá-lo ou restringi-lo, devendo julgá-lo, consequentemente, dentro dos seus limites, permanecendo a seu critério e discricionariedade, acolhe-lo no todo ou em parte, diante das provas produzidas pela persecução criminal. Desse modo, forçoso concluir ser imprescindível para a compreensão dos limites do sistema acusatório, em especial para a atuação do juiz perante o processo penal, a exata delimitação do objeto do processo penal.
Não cabe ao Estado, neste caso representeado pelo magistrado, intervir de ofício no objeto do processo penal, seja ele público ou privado, sob pena de se ferir o princípio da inércia da jurisdição (ne procedat iudex ex ofício), bem como a própria imparcialidade do julgamento.
Por isso, diz-se que um processo penal acusatório, fundado no princípio do Estado Democrático de Direito, não deixa brechas para que o órgão julgador detenha poderes que tendem a ser ilimitados e absolutos, especialmente em virtude da divisão de funções no próprio processo, atribuindo-se a diferentes sujeitos as atividades de acusar, defender e julgar.
Ademais, o processo penal verdadeiramente democrático, além de estar em conformidade com os preceitos constitucionais, e amoldar-se a uma estrutura acusatória, “deve estar preocupado precipuamente com as garantias do sujeito
passivo, ou seja, do acusado ou investigado”, conforme bem ressalta Gilson Bonato434.
Assim, a principal finalidade do processo penal, sob a ótica do Estado Democrático de Direito, deve ser a de servir de modo efetivo como “instrumento de garantia dos direitos e liberdades individuas”435, e não mais como mero instrumento de aplicação da lei penal, visto que o acusado, com a democratização processual, deixou de ser apenas um objeto da persecução, passando a ser tratado e valorizado como sujeito juridicamente protegido.
A dignidade da pessoa humana, conforme verificado no presente estudo, além de fundamento para o Estado brasileiro, é um dos direitos fundamentais que possui grande importância para a concretização dos demais, visto figurar perante o ordenamento pátrio como um valor supremo que atraí o conteúdo de todas as outras garantias e direitos fundamentais do homem.
Embora haja bastante dificuldade em se traduzir em palavras seu conceito e abrangência, sobretudo pela grande carga valorativa que o envolve, pode-se entender a dignidade da pessoa humana, seguindo as lições de Ingo Wolfgang Sarlet, não apenas como a característica intrínseca de cada ser humano que o torna merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da sociedade, mas também como um complexo conjunto de direitos e deveres fundamentais que assegurem ao homem mecanismos contra todo ato de cunho degradante e desumano, bem como garantam as condições existenciais mínimas para uma vida saudável.
E, como princípio norteador de um processo penal pautado pela democratização, constata-se ser ela um dos postulados onde se fundamenta o direito constitucional contemporâneo, em que o processo não é empregado como mero veículo de aplicação da lei penal, mas como um verdadeiro instrumento de garantia do indivíduo em face do Estado, conforme já apontado.
434 BONATO, Gilson. Processo Penal; p. xi.
435 LOPES JR., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal; p. 36.
Nessa toada, havendo a necessidade de alguma intervenção sobre qualquer ponto da pretensão acusatória, como, por exemplo, a necessidade de realização da emendatio libelli para adequar-se a sentença a acusação, indispensável assegurar os preceitos decorrentes do mencionado sistema acusatório, especialmente o contraditório e a ampla defesa.
O princípio do contraditório, sendo um dos mais importantes elementos do dito sistema acusatório, revela-se como a garantia constitucionalmente assegurada às partes (acusação e defesa), em especial no processo criminal, de tomarem ciência de todos os atos processuais, além de poderem se manifestar sobre tais atos, produzir e contrarias provas, assegurando absoluta isonomia, igualdade e liberdade processual entre os litigantes. Em outras palavras, consubstancia-se na verdadeira segurança de participação em simetria de paridades entre os litigantes de um processo penal.
E a defesa, além de constituir-se em um direito fundamental da pessoa humana, conferindo-se dignidade, no contexto de sua relações sociais, como princípio constitucional, não se restringe apenas em dar oportunidade ao acusado de defender-se pessoalmente, ou ter sua defesa realizada por meio de defensor devidamente habilitado. Deve ela ser verdadeiramente efetiva para a consagração do devido processo legal no Estado Democrático de Direito, em que o processo é tratado como instrumento de garantia constitucional.
Assim, não há mais como se sustentar perante o processo penal brasileiro, o errôneo e acrítico reducionismo realizado por boa parte da doutrina perante os axiomas jura novit curia e narra mihi factum dabo tibi jus, para tentar justificar a falácia de que o acusado somente se defende dos fatos e não da capitulação jurídica presente na exordial acusatória, inexistindo, para os que assim entendem, qualquer prejuízo em posterior modificação realizada de ofício pelo togado.
Por óbvio, não se olvide que a defesa trabalha não apenas com base nos fatos descritos dentro dos limites da imputação criminal, mas também no
embasamento de sua tipificação legal, como parâmetro para nortear e desenvolver as suas teses.
Desse modo, pretendendo o julgador realizar a modificação da capitulação dos fatos descritos na denúncia ou na queixa, quando da promulgação do decreto condenatório, indispensável conceder oportunidade as partes (acusação e defesa) para se manifestarem previamente sobre a nova classificação jurídica, (conforme já ocorre no planteamiento de la tesis do Direito Espanhol, apresentado por Lopez Jr.), ou, no mínimo, oportunizar que as partes possam se manifestar posteriormente, em verdadeiro respeito aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pilares de sustentação de qualquer sistema processual acusatório. Contudo, a atual redação do art. 383 do Digesto Processual Penal é omissa quanto a realização de qualquer procedimento, seja prévio ou posterior a emendatio libelli, entendimento este sustentado pela maioria da doutrina e jurisprudência pátrias.
Diante do exposto, ao serem retomadas as hipóteses propostas para o presente trabalho, constata-se que todas restaram inteiramente confirmadas.
De acordo com a primeira hipótese, “a realização da alteração da classificação jurídica do fato delituoso, diretamente pelo magistrado no momento da prolação da sentença condenatória, sem a oitiva das partes processuais, acarreta considerável prejuízo para a defesa do acusado.” Este prejuízo advém não apenas da surpresa pela condenação por crime diverso do debatido durante a persecução criminal, como também da possibilidade em haver condenação por crimes cujas penas sejam maiores, ou exista outras circunstancias que possam agravar a condenação do acusado. Ademais, não há como se negar que a descrição legal do delito exerce influência decisiva para a defesa do acusado, não somente para as alegações iniciais, ou para o seu interrogatório, mas para toda a produção das provas em juízo, sendo, inclusive, tal classificação, o grande indicador do rumo a ser seguido pelo defensor do réu. Assim, mesmo que a modificação da capitulação jurídica seja para outro crime de igual ou inferior punição, a defesa não trabalhou com tais elementos, o que fatalmente ocasiona-lhe enormes prejuízos, tendo em vista as particularidades específicas que cada tipo penal possui.
Nos termos da segunda hipótese, “o acusado no processo penal se defende não apenas dos fatos descritos na denúncia e na queixa-crime, mas também da própria capitulação ao final disposta pelo titular da ação penal.” Como já mencionado, além dos fatos descritos na exordial acusatória, a defesa do acusado trabalha com a sua definição jurídica, ou seja, com tipo legal do crime que lhe é imputado, sendo esta qualificação do delito indubitavelmente responsável pelo direcionamento da defesa do acusado.
Já para a terceira hipótese, “o instituto da emendatio libelli, conforme previsto no Estatuto Processual Penal, não está em conformidade com os princípios do contraditório e da ampla defesa, corolários de um sistema processual acusatório, e previstos na Constituição Federal com garantias a serem respeitadas para alcançar o devido processo legal.” Por não oportunizar a manifestação das partes processuais (acusação e defesa) acerca da nova definição jurídica do delito, quando da prolação do decreto condenatório pelo magistrado, resta evidente que o instituto em tela, na forma como previsto no CPP, afronta não só o princípio do contraditório, mas, sobretudo, o exercício da ampla defesa do acusado, ferindo-se de morte tanto o devido processo legal, quanto a própria dignidade da pessoa humana.
Por fim, independentemente das divergências doutrinárias encontradas acerca do sistema processual brasileiro, notório que a Constituição Federal de 1988 buscou dar uma roupagem mais democrática a persecução criminal, numa visão muito próxima a do previsto por um sistema acusatório. E esta constatação facilmente se verifica pelo fato do acusado passar de mero objeto do processo para sujeito processual, detentor de vários direitos (expectavas), assegurando-lhe mecanismos (garantias) indispensáveis para o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa, em processo público, com a igualdade de tratamento em relação à acusação, além da indispensável imparcialidade do órgão julgador.
Contudo, tais disposições perdem o sentido de existir junto aos princípios e bases da Carta Maior, se não forem fielmente obedecidas pelas legislações inferiores, sobretudo pelo Código de Processo Penal.
Nesse sentido, importante a lição de Luigi Ferrajoli, ao ensinar que:
[...] uma Constituição pode ser avançadíssima pelos princípios e direitos que sanciona e, sem embargo, não passar de um pedaço de papel se carece de técnicas coercitivas – quer dizer, de garantias – que permitam o controle e a neutralização do poder e do direito ilegítimo.436
De nada adianta buscar descobrir qual o exato sistema processual penal enraizado nos princípios constitucionais, sem que haja mecanismos de defesa social eficazes para garantir o seu fiel cumprimento perante as legislações inferiores e suas constantes reformas, em notório respeito a uma democracia processual bem como ao próprio due process of law.
Ao tratarem da fragilização da Constituição, como paradigma ético- jurídico da sociedade e do poder, Streck e Morais citam em nota de rodapé importante crítica esposada pelo memorável jurista Rui Barbosa, sobre a Carta Magna brasileira:
A Constituição está em destroços e o que nos ameaça agora ... é com a última ruína das nossas liberdades, a perda total de nós mesmos. Não é a Constituição que se acha em perigo; é a Pátria, o Brasil, a nossa integridade, a nossa coletividade, tudo o que somos, tudo o que éramos, tudo o que aspiramos a ser, a nossa existência mesma nos seus elementos morais, em todas condições da sua realidade e de seu valor, da sua atualidade e do seu futuro, da sua duração e da sua honra, do seu préstimo e do seu destino. Se não nos erguermos num grande movimento de reabilitação, a falência da nossa nacionalidade estará declarada.437 Certo, contudo, é que não se esgotou no presente estudo todas as possibilidades acerca do instituto e demais temas em comento. Porém, ante todo o desvelado, forçoso concluir a necessidade de uma reavaliação do procedimento previsto no Código de Processo Penal, especialmente em virtude do sistema processual adotado pela Constituição Federal, bem como pelos seus princípios, entendidos aqui como “mandamentos de optimização” que devem irradiar o seu conteúdo por todo arcabouço jurídico, em especial, sobre as normas infraconstitucionais.
436 No original: “[...] una Constitución puede ser avanzadísima por los principios y los derechos que sanciona y, sin embargo, no pasar de ser un pedazo de papel si carece de técnicas coercitivas – es decir, de garantías – que permitan el control y la neutralización del poder del derecho ilegítimo.”
(FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal Madrid: Trotta, 1995; p. 852).
437 BARBOSA, Rui (in STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência política e teoria do estado. p 155.).