O novo cenário percebido, onde o trial by the media é responsável por desvirtuar o sistema jurídico-penal brasileiro (e global), se desenvolveu de forma contundente a partir da utilização da indústria cultural como forma de reprodução, mas- sificação e padronização de pensamento do indivíduo.
Se “na ilustração, a publicidade era tida como um mecanis- mo para coibir a corrupção e a parcialidade dos julgadores”18, a dominação tecnológica nos desenha um modelo corrompido desta premissa de garantia processual. Se o investigado/réu po- deria se defender do abuso estatal utilizando-se da garantia de publicidade, hodiernamente se vê afrontado por aquilo que já foi seu trunfo.
Ocorre que, muito embora amparados pelo direito fun- damental da liberdade de imprensa, os mass media atuam de modo a comprometer e retirar toda a força normativa da intimi- dade do indivíduo, também elencada como direito fundamental pela Constituição Federal (art. 5º, inciso X).
Conforme René Ariel Dotti,
Em nosso país, com as franquias asseguradas aos meios de comunicação após a revogação do AI 5 (1978) e a abolição da censura prévia, um imenso contingente de profissionais e amadores do jornalismo, do rádio e da televisão assumiu o papel de juízes paralelos para o fim de noticiar, comentar e julgar antecipadamente os fatos delituosos, no pressupos- to de que assim o fazem na defesa da sociedade. A eles se ligam muitos formadores de opinião em diversos cenários dos poderes do Estado e, em especial, vários parlamenta- res de todos os níveis. São os pregoeiros das penas cruéis,
18 GIACOMOLLI, Nereu José. O devido processo penal: abordagem conforme a Constituição Federal e o Pacto de São José da Costa Rica. 3. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2016, p. 398.
como a morte e a prisão perpétua. Além do sentimento de anomia e de inquietação social, o discurso político do crime é um dos mais poderosos fatores de injustiça nos ca- sos concretos, quando acusados ou simples suspeitos são tratados como réus já condenados com sentença transitada em julgado. Além da ofensa à dignidade da pessoa humana – um dos fundamentos da República – os apóstolos da sal- vação pública também violentam a presunção de inocência em favor da presunção de culpa19.
A exigência de penas cada vez mais cruéis e o anseio pela punição desmedida, não serviu à prevenção do crime em mo- mento algum da História. Pelo contrário, de acordo com Louk Hulsman
perdendo a liberdade, aquele que vivia de salário e tinha um emprego, imediatamente perde este emprego. Ao mesmo tempo, perde a possibilidade de manter sua casa e assumir os encargos de família. Se vê separado desta famí- lia, com todos os problemas morais que isto acarreta: sua esposa ou companheira às voltas com forças hostis (vizi- nhos mal-intencionados talvez, ou um patrão a exigir que ela se demita...), seus filhos daí pra frente marcados pelo estigma – “seu pai esteve na prisão”. Bruscamente cortado do mundo, experimenta um total distanciamento de tudo o que conheceu e amou20.
A reivindicação de punições exemplares, que o processo do espetáculo contribui para disseminar, é falaciosa, e em reali- dade, mais prejudica a sociedade do que a defende. O indivíduo levado à praça pública, ou melhor, à exposição midiática, como o inimigo a ser evitado/punido, também faz parte da sociedade e possui familiares, amigos e companheiros que pertencem ao seio social. Ele também tem direito ao amparo constitucional.
Nereu José Giacomolli aduz que “situar a funcionalidade como mecanismo de divulgação e prevenção geral, de explora- ção da miséria do processo, da ’Justiça Criminal’, dos acusados
19 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. – 5. ed. rev. atual. eampl. com a colaboração de Alexandre Knopfholz e Gustavo BrittaScandelari. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, prefácio à quinta edição.
20 HULSMAN, L. H. C; BERNAT DE CELIS, Jacqueline. Penas perdidas: o sistema penal em questão.
Trad. Maria Lúcia Karan. 1. ed.Niteroi: Luam, 1993, p. 62.
e das vítimas de crimes pela mídia, é desnaturalizar e corromper a garantia constitucional e convencional, mormente o estado de inocência”21.
A liberdade de imprensa, portanto, para que seja exercida de modo constitucional, deve se realizar de forma compatível com os direitos do indivíduo, como a intimidade, vida privada e honra. A publicidade é conexão entre a intimidade do indiví- duo e a liberdade de imprensa, de modo que a garantia efetiva de somente um dos direitos fundamentais seria inconstitucional, pois não é absoluta a liberdade de pensamento e de imprensa22. Recapitulando a nossa trajetória: (i) a publicidade apareceu à questão criminal como forma de garantia do indivíduo investi- gado/acusado, mas (ii) se desvirtuou pela utilização da indústria cultural e hoje se revela como uma contra força do cidadão. A primeira (publicidade interna) serviu, de fato, à democratização do processo penal; a segunda (publicidade externa) retirou a força normativa da intimidade individual, não cumpriu os seus fins preconizados e se potencializa sobre a publicidade interna, salvo os casos em que são reconhecidos o direito ao esqueci- mento, ou então alguma contemplação/facilitação do direito de resposta em virtude de exposição abusiva/equivocada com rela- ção a um processo criminal.
Neste norte, Nereu José Giacomolli sustenta que “há de ser evitada e minimizada a funcionalidade negativa e estigmati- zante da publicidade ao imputado, com a publicização de atos processuais, inclusive de audiências, com divulgação da situação de réu, processado, cuja compreensão pelo senso comum já é a de culpado”23, e conclui que, “por isso, a restrição à publicidade externa é assecuratória do estado de inocência”24.
O imaginário popular nem sempre é privilegiado pela com- preensão exata e precisa dos significados jurídicos de termos como a investigação, o processo, a denúncia, seu recebimen- to e a condenação em primeira instância, segunda e etc. Basta
21 GIACOMOLLI, Nereu José. Op. cit. p. 399.
22 Idem.
23 Ibidem, p. 400.
24 Idem.
a divulgação do nome, com alguma imagem que o associe, e pronto: a marca à honra estará feita e dificilmente será apagada.
De acordo com Jeremy Benthan, “os homens têm uma facilidade prodigiosa para acreditar no mal, de sorte que bas- ta uma ligação superficial para se admitir como uma presunção suficiente”25.
Conforme Francesc Barata, “a hipervisibilidade dos meios de comunicação em relação aos assuntos delitivos produz ondas midiáticas de criminalidade”, caracterizadas pela “(...) a) visuali- zação desproporcional dos fatos delitivos, (...) b) uma insistência injustificada, (...) c) a utilização de um estilo narrativo de tipo sensacionalista, (...) d) a globalização da experiência”26.
Tão desmedida é a sensação de insegurança causada pela divulgação midiática, que a globalização da experiência do fato delituoso, que anteriormente se encontrava restrita à sua loca- lidade de cometimento, hoje em dia é vista por pessoas que sequer pertencem àquele grupo social e que não possuem nenhuma vinculação afetiva ou qualquer outra que seja com aqueles fatos.
Atribuir tal poder à mídia pode significar, em muitos casos, a imposição de uma pena moral não prevista no ordenamento jurídico, pois somente ao estado, desde o pacto social moder- no, cabe a aplicação de pena. Permitir um tal poder é como uma delegação do poder estatal de julgar. Nereu Giacomolli bem o percebeu:
O que importa ao Estado de Direito é que a infração cri- minal está sendo apurada, que o Estado está cumprindo suas funções, mas não a exposição da imagem do suspeito, o seu nome completo, a de seus familiares e onde reside.
Ademais, o publicizar o acontecer judicial não é transformar as audiências e os julgamentos em um reality show judicial para a mídia angariar dividendos em suas diversas perspec- tivas (comercial, ideológica, política, v. g.). O que se obser- va é a limitação interesseira do que vai ser divulgado. A
25 BENTHAN, Jeremy. Teoria das penas legais e tratado dos sofismas políticos. – São Paulo: Cl edijur, 2002, p. 181.
26 BARATA, Francesc. A midiatização do direito penal. Discursos sediciosos nº 21/22. – Rio de Janeiro:
Editora Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 2015, p. 476.
desvirtuação da realizada (manipulação do real), com a in- trojeção de medo e de venda de sonhos, também é reflexo da atuação perturbadora da mídia, em prol da informação e publicidade27...
O interesse da sociedade não é o equivalente ao midiático na manutenção dos índices de audiência e nos dividendos econômicos, com a comercialização, situação que tem le- vado à exploração da miséria de vítimas, acusados e fami- liares, à criação de uma situação de pânico e medo e de violação de direitos, como o da proteção da vida privada28. Assim, a publicidade, de garantia do cidadão para obstar julgamentos secretos e direcionados previamente, se transmu- dou em potente instrumento auxiliar do estado para legitimar a supressão de garantias e para influir decisivamente na formação de um juízo de reprovação antes da produção de provas sob o contraditório.