enfrentamento de matéria previdenciária.
A característica principal de um Poder Judiciário proce- dimentalista é não lhe reconhecer um papel concretizador de direitos, reservando-lhe, apenas, um papel de controle das re- gras do jogo democrático17.
HABERMAS, um dos principais defensores do procedimen- talismo, critica a invasão da política e da sociedade pelo Direito, na medida em que tal invasão desestimula o agir orientado para fins cívicos18. E o mecanismo que gera a invasão da política pelo Direito é, como se depreende das lições de WERNECK VIAN- NA, o controle de constitucionalidade das leis e das políticas públicas como um todo19.
Em virtude da dimensão por demais exagerada do con- trole de constitucionalidade em algumas situações, propõe HABERMAS que o Tribunal Constitucional deva ficar limitado à tarefa de “compreensão procedimental” da Constituição, isto é, circunscrito a proteger o processo de criação democrática do Direito. Dessa forma, não deve o Tribunal Constitucional se transformar em um guardião de uma suposta “ordem supra- positiva de valores substanciais” ou “se arrogar em legislador político”20.
Portanto, nesse viés, por intermédio da Corte Cons- titucional, caberia ao intérprete autêntico verificar se à parte interessada foi oportunizado, na seara administrativa, um processo em consonância com os ditames procedimentais cons- titucionais, ampla defesa, contraditório e devido processo legal.
Se a decisão administrativa foi pelo indeferimento do pleito do
17 STREK, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do Direito. 11ª Edição, revista, atualizada e ampliada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 52.
18 HABERMAS. Direito e Democracia - entre faticidade e validade. v. I e II. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, v. I, p. 297.
19 VIANNA, Luiz Werneck [et al.]. A Judicialização da Política e das Relações Sociais no Brasil. 2. ed.
Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 79.
20 STRECK, op. cit., p. 56.
cidadão, surge a dúvida: caberia ao Judiciário reanalisar a deci- são sob o prisma do mérito21, determinando-se a reconstrução de todo um cenário probatório, com perícias, testemunhas e documentos, para, ao final, substituir a decisão administrativa por uma sentença? A resposta para essa indagação é deveras complexa. Entretanto, a nosso ver, o prévio esgotamento da via administrativa (com a denegação do benefício postulado) não teria o condão de impedir o exame da pretensão na via jurisdi- cional, pois o cidadão é detentor do direito fundamental – essas são as regras do jogo – de levar uma lesão ou ameaça à concre- tização do seu direito ao conhecimento Poder Judiciário.
A função preconizada por HABERMAS ao Direito, segun- do a ótica de ATIENZA, é assegurar as condições necessárias a partir das quais os membros de uma comunidade jurídica, por meio de práticas jurídicas de autodeterminação, interpretam e concretizam os ideais inscritos na Constituição e, com isso, ultra- passam a dicotomia entre os modelos do Estado Liberal Burguês e do Estado Social.22
Assim sendo, se o segurado vislumbra arbitrariedade nas práticas autárquicas de análise de concessão de benefícios, de- veria, em vez de problematizar esse critério perante o Poder Judiciário, fazer cumprir as regras do jogo estabelecidas pela própria maturação jurisprudencial, responsável por construir o prévio requisito da via administrativa.
Na visão procedimentalista, observa-se que o objeto das ações previdenciárias não é a concessão de um benefício, mas a anulação de um ato administrativo de indeferimento de pedido de concessão de benefício previdenciário, portanto, a invalida- ção de um ato em desconformidade com a lei.
No caso específico da (des)necessidade do prévio re- querimento administrativo, uma abordagem procedimentalista concluiria que uma ação previdenciária que é intentada sem a
21 Nessa concepção, a análise de conteúdo, de substância, de reconhecimento ou não do direito previdenciário, foi feita pelo Poder Executivo, através da Autarquia Federal denominada Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).
22 ATIENZA, Manuel. As razões do direito: teorias da argumentação jurídica. 2. ed. São Paulo: Landy, 2002, p. 352.
prévia provocação administrativa não é idônea a ensejar a in- vasão da política pelo Direito, eis que o próprio segurado não submeteu seu direito à análise do Poder Executivo, o que re- sultaria na extinção da ação23, sem análise do mérito, por não preenchimento das condições da ação (artigos 1724 e 330, III25, do Código de Processo Civil).
Caso o RE 631.240 tivesse se filiado à corrente procedi- mentalista – o que será exposto de forma clara e definitiva no terceiro tópico deste estudo – deveria, portanto, proceder na cassação de todas as decisões anteriores que reconheceram aos segurados os direitos previdenciários sem o prévio requeri- mento, determinando a extinção dos processos, sem análise de mérito, por falta de condição da ação (art. 267, VI, CPC).
Postas essas reflexões pontuais sobre o procedimentalis- mo, o estudo analisará sumariamente a outra corrente teórica que direciona a postura do Poder Judiciário no julgamento de matérias complexas que envolvem direitos fundamentais e polí- ticas públicas: o substancialismo.
Os defensores dessa corrente reconhecem o papel concre- tizador de direitos pela jurisdição constitucional e contemplam o Judiciário como um lugar privilegiado para o fortalecimento institucional das democracias. O Judiciário pode e deve, nas hipóteses de procedência (por meio da argumentação e das provas), reconhecer a existência de um direito material contro- vertido em juízo, propiciando, através do acesso à Justiça, a eficácia jurídica e fática (efetividade) dos direitos sociais previs- tos na Carta Política.
CANOTILHO ensina que a Constituição de um país é uma construção discursiva de aporte de limites materiais (substan- ciais) ao direito e à política, estabelecendo, pois, as condições do agir político-estatal, a partir do pressuposto que o texto constitucional é a explicitação do contrato social26.
23 Veja o acórdão proferido no Resp 1.310.042, cujo julgamento se deu em 15/02/2012.
24 Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.
25 Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
[...] III - o autor carecer de interesse processual;
26 É a chamada constituição dirigente idealizada pelo doutrinador português. Vide CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador. Coimbra: Almedina, 2001.
Desta feita, a corrente substancialista defende que o apor- te constitucional substancial ao Direito conduz o Judiciário ao exame da controvérsia em todas as suas facetas (implicadas di- reta ou indiretamente pela alegação argumentada das partes) e, uma vez procedente, à realização do direito material que lhe é submetido, através de seu reconhecimento. Se o Judiciário se restringir a analisar apenas o caráter procedimental do processo, no caso, a presença do requisito administrativo, desobedecerá seu compromisso constitucional de proteger o cidadão contra lesão ou ameaça à direito (art. 5º, XXXV, CRFB). O dirigismo constitucional orienta o Estado à realização efetiva dos direitos sociais, à luz da supremacia do discurso de efetividade dos di- reitos fundamentais, o que não se coaduna com a mera análise procedimental.
No contexto especial dos direitos sociais previdenciários, objeto de nosso estudo, caberia ao Judiciário efetuar não ape- nas uma análise formal sobre o procedimento prévio adotado pelo cidadão para a judicialização do seu direito. Deveria o Ju- diciário valorar e se debruçar analiticamente sobre todos os elementos persuasivos carreados aos autos, incluindo aquelas provas ignoradas pela Administração, de maneira a sobrepujar a convicção administrativa anterior, proferindo uma nova decisão (sentença) melhor fundamentada (que a decisão administrativa), com respeito idôneo e genuíno ao princípio do contraditório e do devido processo legal.
Na esteira do exposto, teríamos que o procedimentalismo geraria um défice interpretativo para fins de exame e potencial alcance decisório de direitos fundamentais em prol da cidadania.
Os cidadãos que, sem um reforço argumentativo de afirmação de direitos fundamentais à previdência social, poderiam ficar à margem da proteção dispensada (e garantida constitucional- mente) pelo Estado.
Retornando nossa atenção para a tese da (des)neces- sidade de prévio requerimento administrativo, sob um viés substancialista, o mérito do ato administrativo denegatório de um benefício previdenciário poderia ser objeto de questiona- mento judicial, inclusive com reconstrução e releitura conclusiva
das provas da convicção administrativa da autarquia previden- ciária. Bem por isso, tal conformação revisora não autorizaria entender o prévio ingresso administrativo (ou as condições da ação nas demandas previdenciárias) como etapa antecedente indispensável para posterior proteção estatal em sede de ajui- zamento de demanda no Poder Judiciário.
O que queremos asseverar por igual é que a posição substancialista não autoriza a defesa de ativismos judiciais, a pretexto de concretizar direitos fundamentais. A concretização de direitos fundamentais só se apresenta como “concretiza- ção”, ou concretização legítima, na medida em que se encontra adequada à Constituição, formal e materialmente, não podendo ser fundada em critérios pessoais de conveniência política e/ou convicções morais subjetivas.
Assim sendo, veremos como se situa o fenômeno do ativis- mo judicial no tópico subsequente. O escopo dessa abordagem vislumbra identificar algum caminho alternativo a ambas as pos- turas ora descritas. Não é raro se verificar no Brasil um nocivo maniqueísmo entre posições antagônicas, de sorte a frutificar mais embates ideológicos do que propriamente técnicos. Ao analisarmos uma situação concreta do mundo da vida, queremos ao final sinalizar um caminho hermeneuticamente viável para a justa (e responsável) promoção dos direitos fundamentais.
Uma terceira postura: o ativismo judicial
“O ativismo começa quando, entre várias situações pos- síveis, a escolha do juiz é dependente do desejo de acelerar a mudança social ou, pelo contrário, de a travar”27 é a conceitua- ção de GARAPON a respeito do ativismo judicial.
Assim sendo, a ideia de ativismo relaciona-se à noção de desejo do órgão judiciário. O ativismo está relacionado com a vontade do órgão judicante, vontade essa manifestada durante um exercício exegético em que tal vontade é determinante para
27 GARAPON. Antoine. O juiz e a democracia. O guardião das promessas. Rio de Janeiro: Revan, 2001, p. 54.
a escolha de uma solução adequada e dentro dos parâmetros legais pelo juiz.
LENIO STRECK leciona que o ativismo judicial é um pro- blema da vontade do intérprete, no momento de materialização da norma28.
O ativismo judicial, com suas consequências sobre a legi- timação da atividade jurisdicional do Estado, na concepção de GARAPON, houve por ressuscitar a proposta teórica de KEL- SEN, no sentido de se separar conhecimento e vontade29. As questões vinculadas a interesses, vontades ou finalidades são consideradas por KELSEN como afetas à política judiciária, ma- terializada na interpretação que os órgãos jurídicos imprimem ao Direito – são os atos voluntaristas dos operadores do direito.
A ciência do direito se dedica ao conhecimento das normas jurídicas (e não à sua aplicação), sendo o conhecimento mediado por métodos lógicos e sistemáticos desenvolvidos no ambiente de uma teoria pura. O Direito não seria, pois, o que as autorida- des judiciárias dizem no âmbito de sua voluntariedade, mas sim o que se pode inferir a partir de uma justificada cadeia racio- nal do mundo normativo. Isso posto, as questões voluntaristas de política judiciária seriam, em substância e em procedimento epistemológico, o ativismo propriamente dito, despido de qual- quer rigor científico, na medida em que privado – ou deficitário – de uma escala de rigorosa fundamentação.
A solução de um caso concreto, portanto, não deve ser aquela apontada pelo interesse ou vontade do órgão judiciário, tomados privilegiadamente como a expressão soberana do ar- bítrio decisório no ato de sentenciar, senão pela fundamentação técnica dotada de razoabilidade a partir das adequadas inferên- cias interpretativas norteadas pelo império do direito positivo, em especial com fulcro nos ditames da Constituição.
28 STRECK, Lênio Luiz. Verdade e Consenso. 4. ed. São Paulo: Saraiva: 2011.
29 GARAPON, op. cit., p. 62.