Silvino Nava
mite al poder económico —que es un poder privado—, pero esa codificación privada debe ser de índole global. Ahora bien,
¿quién va a ser el legislador? ¿Como podemos justificar quien va a formar parte del constituyente? ¿Cómo podemos justificar que esa constitución sea democrática? No obstante, se soste- nía ya desde el siglo XIX —por Friedrich Nietzsche— que: “Las instituciones liberales, una vez impuestas, dejan, de pronto, de ser liberales; posteriormente, nada daña en forma tan grave y radical la libertad como las instituciones liberales”34.
¿Neo-constitucionalismo o garantismo?
Revista da Faculdade de Direito da FMP – V. 12 N. 2, 2017, p. 109-134 127
nico toda la serie de derechos que se pueden desprender de la Constitución.
2. Otro de los problemas del neo-constitucionalismo es el exceso del uso de la ponderación36, el ejemplo lo tenemos en la materia de amparo: el juez tiene que otorga la suspensión del acto reclamado ponderando y tiene que determinar si del derecho que se exige su tutela procede la suspensión, es decir, tiene que ponderar. Entonces, la ponderación se utiliza al extre- mo, (en cada juicio de amparo en que se solicita la suspensión) cuando teóricamente ella es ya el último de los casos jurisdic- cionales37. La ponderación no es lo rutinario, es el caso extremo.
3. Con el hecho de argumentar para comprender los princi- pios, pierde eficacia el derecho. En la materia de argumentación, lo que interesa no es dar certidumbre, sino que la decisión sea plausible y, entonces, la pregunta es si la plausibilidad es política o jurídica.
4. Cuando se pondera, no se ponderan los derechos, se pondera sobre los hechos. Entonces nunca hay ponderación de los principios jurídicos y, si no hay ponderación de principios jurídicos, no hay razón para asumir que existan los principios jurídicos. Cuando se le otorga preferencia a un derecho en un caso en particular, en realidad se están valorando los hechos.
5. La jurisprudencia neo-constitucionalista es muy especia- lizada: se aplica a un caso en particular y no se aplica a otro, pues no hay similitudes entre estos. Por ende, a pesar que en un caso se resuelva dándole preferencia a un derecho, en otro caso se le da preferencia al derecho opuesto, por lo cual se conforma una jurisprudencia ad-hoc.
36 Cita al respecto del uso de la Ponderación Manuel Atienza: “A la pregunta de cuando hay que ponderar es también bastante evidente: cuando las reglas del sistema no proveen una respuesta adecuada a un caso y se necesita recurrir, en consecuencia, a los principios … ” ATIENZA, Manuel, Filosofía del derecho y transformación social. Madrid, Trotta, 2017
37 Indudablemente, la mejor clasificación de los casos jurisdiccionales es la aportada por Manuel Atienza, al sostener que existen los casos “rutinarios” de los que basta con la simple subsunción, los casos difíciles que son: a) Aquellos que versan sobre la interpretación de las normas jurídicas, b) las antinomias, c) las anomias, c) el problema de las pruebas de los hechos, d) la resolución que provoca una decisión injusta, y finalmente, están los casos trágicos que corresponde a la colisión de principios. (Cf. en Vergara Nava, Silvino. Temas jurídicos para tiempos no jurídicos. Paideia y Escuela Libre de Derecho de Puebla, Guadalajara 2016).
Silvino Nava
6. La ponderación es un juicio sobre valores, por eso, no es racional38. Como los derechos fundamentales son valores, para determinar qué derecho es más importante que otro estamos valorando fuera de toda razón: ¿De qué va a depender que gane un derecho u otro? De que la argumentación sea plausible. En- tonces deja de ser una cuestión racional.
7. No existe un ponderómetro, es decir, una medida para que todos los jueces resuelvan en el mismo sentido39, una sola respuesta correcta raya en lo absurdo, en particular tratándose de juicios de ponderación. No puede ser que los jueces puedan coincidir en darle preferencia a un derecho y excluir otro.
8. Cuando se resuelve ponderando, no hay ninguna norma jurídica en que se sujete el juez para resolver. No se está ajustan- do al principio de legalidad40 cuando decide qué derecho es más importante que otro; no hay ninguna norma jurídica en que se sustente, ninguna que establezca un catálogo de qué derechos fundamentales tienen prioridad sobre otros. Al ponderar, el juez define qué derecho tiene preferencia sobre otro.
9. Cuando se pondera se crea derecho, si bien, el único que puede crear derecho es el poder legislativo; entonces, hay una contravención al principio de división de poderes, si los jue- ces están creando derecho: están haciendo el papel del poder legislativo o, bien, se pone en una posición superior al poder legislativo41.
10. Como son jueces los que determinan qué derecho es más importante que otro, entonces ¿quién controla el control judicial? Al final, la voz de la Constitución que establece los de-
38 Cita J. Habermas: “Los valores sólo pueden ser relativizados a su vez por valores; pero el proceso de preferir unos valores a otros o de posponer unos valores a otros escapa a todo rigor conceptual y lógico”. HABERMAS, Jüngen. En la espiral de la tecnocracia. Berlín. Trotta. 2013
39 La cual es la propuesta de tomar los derechos en serio como lo sostiene el profesor Ronald Dworkin (DWORKIN, Ronald. Los Derecho en serio. Barcelona: Ariel, 2002).
40 Cita, al respecto, Luigi Ferrajoli: “La separación de poderes y la sujeción de los jueces a la ley, ambas obscurecidas por el papel creativo del derecho asignado a la función judicial, transformada por la ponderación en una fuente, lo que contradice el principio de legalidad como única norma de reconocimiento del derecho vigente en nuestros ordenamientos”. (FERRAJOLI, L. La Democracia a través de los derechos. Madrid: Trotta. 2014)
41 Nuevamente, es el caso emblemático de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resuelto en fecha 15 de noviembre de 2017
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rechos fundamentales es la voz del juez42. Por ende, hay una objeción clara desde la democracia, pues los jueces no fueron nombrados democráticamente y, por ello es que no son los que debe de determinar qué derecho es prioritario sobre otro.