Silvino Nava
¿Neo-constitucionalismo o garantismo?
Revista da Faculdade de Direito da FMP – V. 12 N. 2, 2017, p. 109-134 123
de la época más allá de la antigua, pues resulta que el positivis- mo actualmente es insuficiente.
2. A las normas constitucionales y, propiamente, a los de- rechos fundamentales les denomina: “La ley del más débil”, pues el más débil es la población, el ciudadano, que se opone ante la ley del más fuerte que es el Estado. Esto indica que se cuenta con el Estado de derecho débil y el Estado de derecho fuerte; el primero es el Estado legalista, es decir, aquel en el que se sustenta la función del poder político en la ley, bajo la premi- sa de que “la autoridad únicamente pueda hacer lo que la ley expresamente le faculte” sin importar el contenido de la ley; por su parte, el Estado de derecho fuerte hace mención del Estado Constitucional Democrático del Derecho, que no se sustenta, únicamente, en el principio de legalidad formal (pero va aún más allá del principio de legalidad formal), sino que también lo hace en el principio de legalidad sustantivo, el cual sostiene como complemento que: “siempre y cuando se respete y garanticen los derechos fundamentales”. Por ello, se trata de una teoría axiológica que propone darle contenido a ese Estado Constitu- cional Democrático de Derecho.
3. El Estado de derecho garantista se basa en dos prin- cipios: El principio de legalidad y el principio de división de poderes. Para que funcione la ley del más débil, entonces, El Es- tado Constitucional de Derecho se tiene que sustentar en esos dos ejes principales. El principio de legalidad va más allá del principio de legalidad formal o principio de legalidad formalista o legalista. Hay un complemento para entablar que las autori- dades únicamente puedan hacer lo que la ley expresamente le faculte, siempre y cuando ella respete y garantice los derechos fundamentales.
Respetar y garantizar son las únicas obligaciones que tiene el Estado ante la ley del más débil. Respetar, por parte del Esta- do, es una obligación de no hacer, y garantizar es una obligación
Silvino Nava
de hacer31. Respetar es obligación de no entrometerse, de no in- gerir, de no afectar los derechos fundamentales; y la obligación de garantizar es la obligación de hacer, de hacer las leyes para gozar de los derechos, de implementar políticas públicas para hacer efectivos esos derechos.
4. La democracia juega un papel primordial en un Estado Constitucional Democrático de Derecho; papel que consiste en la participación de la población, donde las decisiones se toman en razón a ésta participación. Sin embargo, la democracia debe tener límites, en primer término, para que subsistan las minorías y se apele a que algún día esas minorías se vuelvan mayorías.
Ahora bien, ¿por qué tiene límites el estado democrático? Como respuesta, hay que considerar que los estados totalitarios en el siglo XX fueron elegidos democráticamente, el fascismo italiano y el nazismo alemán generaron estados totalitarios. Por eso la democracia tiene que tener un límite32.
La democracia —a decir del garantismo— se mueve en for- ma limitada, y una característica suya es que cuenta con la esfera de lo indecidible (que consiste en no contravenir o violar los derechos fundamentales) y la esfera de lo decidible (que es la parte operativa del Estado). Por ende, el Estado no puede dejar de hacer cuando tiene la obligación de hacer y tampoco puede hacer cuando tiene la obligación de no hacer. En palabras de Lui- gi Ferrajoli: «“Nunca más” a los horrores de los totalitarismos, la que he llamado “esfera de lo no decidible”: lo que ninguna mayoría puede decidir, violando los derechos de libertad, y lo que ninguna mayoría puede no decidir, violando los derechos sociales».
31 El artículo primero de la Constitución mexicana, en su tercer párrafo, no dice, nada más, respetar y garantizar; sostiene cuatro principios que son: respetar, garantizar, promover y tutelar los derechos fundamentales.
32 La Corte Interamericana de los Derechos Humanos sostuvo: «La protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a las reglas de mayorías, es decir, a la esfera de lo
“susceptible de ser decidido” […] debe primar un “control de convencionalidad”, que es la función y tarea de cualquier autoridad pública y no sólo del Poder Judicial». “El hecho de que la Ley de Caducidad haya sido aprobada en un régimen democrático y aún ratificada o respaldada por la ciudadanía en dos ocasiones no le concede, automáticamente ni por si sola, legitimidad ante el derecho internacional”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gelman vs Uruguay.
Sentencia del 24 de febrero de 2011 (Fondo y reparaciones). Recuperado de: http://www.corteidh.
or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.pdf.
¿Neo-constitucionalismo o garantismo?
Revista da Faculdade de Direito da FMP – V. 12 N. 2, 2017, p. 109-134 125
5. El principio de división de poderes, el poder legislativo, ejecutivo y judicial, cuenta para su efectividad con instituciones de gobierno e instituciones de garantía. La propia división de los poderes plantea al garantismo una nueva división, en don- de existen organismos que son instituciones denominadas de gobierno y hay organismos que son instituciones de garantía.
Las instituciones de gobierno son las que hacen operativas las políticas públicas, y las instituciones de garantía supervisan a las instituciones de gobierno; las instituciones de garantía tutelan, verifican y supervisan que se respeten y garanticen los derechos fundamentales por parte de las instituciones de gobierno.
La división de poderes debe estar perfectamente delinea- da, pues los jueces, los tribunales no pueden invadir la esfera de los otros poderes. Por ello, las sentencias de los juzgados garan- tistas se limitan a interpretar las leyes, pero no a crear derecho y, por lo mismo, ante la presencia de lagunas en cuanto a la ausencia de disposiciones legales que reglamenten los derechos fundamentales, tales sentencias se observan de forma limitativa y son ineficaces para ordenar que se emita una ley o una reforma constitucional, pues eso equivaldría a invadir las funciones del poder legislativo por parte del poder judicial.
6. Para el garantismo, uno de los grandes problemas que encuentra el Estado de Derecho es la presencia mundial de los denominados “Poderes salvajes”33, es decir, el poder eco- nómico, que es global, en tanto que los Estados de derecho son locales. Esto quiere decir que los monopolios, las empresas transnacionales, los oligopolios no se pueden contener, no los puede controlar el Estado, se ve rebasado. Y para limitar al po- der económico —dice el profesor L. Ferrajoli— se requiere de la tercera generación del constitucionalismo, es decir, una consti- tución global, una codificación privada global.
La tercera generación de las constituciones va a ser la res- puesta para controlar a los poderes salvajes, ella será la forma de contener al poder económico. Y, así como la constitución es una codificación pública, necesitamos una codificación que li-
33 FERRAJOLI, Luigi. Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Madrid: mini Trotta, 2011.
Silvino Nava
mite al poder económico —que es un poder privado—, pero esa codificación privada debe ser de índole global. Ahora bien,
¿quién va a ser el legislador? ¿Como podemos justificar quien va a formar parte del constituyente? ¿Cómo podemos justificar que esa constitución sea democrática? No obstante, se soste- nía ya desde el siglo XIX —por Friedrich Nietzsche— que: “Las instituciones liberales, una vez impuestas, dejan, de pronto, de ser liberales; posteriormente, nada daña en forma tan grave y radical la libertad como las instituciones liberales”34.