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permitir uma discriminação entre os economicamente ativos e os inativos. O acesso não discriminatório a um subsídio para a criação dos filhos – normalmente concedido a trabalhadores migrantes – estendeu-se a um cidadão da União migrante, mas naquele momento não trabalhador. Nesta medida esta decisão mostrou-se inovadora ao desvincular a noção de cidadania europeia arraigada à lógica do mercado interno.
O caso Carpenter23, por sua vez, revelou-se num outro passo importante dado pela jurisprudência do TJUE, pois enfraqueceu os requisitos tanto económicos quanto transfronteiriços para que um cidadão da União pudesse vir a beneficiar-se dos direitos previstos nos Tratados.
Estava em causa a interpretação do art. 49.º do TCE (atual art. 56.º do TUE) e da Diretiva (CEE) 73/148 do Conselho, de 21 de maio de 1973, no sentido de saber se estas disposições conferiam a um nacional de um Estado terceiro (no caso, M.
Carpenter, cidadã de nacionalidade filipina) o direito de residência com o seu cônjuge (P. Carpenter, cidadão do Reino Unido) no Estado-Membro de origem deste, quando este se encontrava estabelecido nesse Estado-Membro e prestava serviços a pessoas estabelecidas noutros Estados-Membros.
Em sede de reenvio prejudicial, o TJUE considerou que a Diretiva 73/148 não poderia ser aplicada ao caso, pois não regula o direito de permanência dos membros da família de um prestador de serviços no seu Estado-Membro de origem. Entretanto entendeu que a situação de P. Carpenter, descrita no processo, enquadrava-se no âmbito de aplicação do então art. 49.º do TCE, restando de consequência garantido o seu direito à livre prestação de serviços, designadamente através da venda de espaços publicitários em revistas médicas e científicas a anunciantes estabelecidos noutros Estados-Membros.
Uma vez que a situação de P. Carpenter enquadrava-se no âmbito de aplicação de uma das normas de direito da União, o TJUE entendeu que esta seria a conexão hábil através da qual se poderia invocar direitos fundamentais como princípios gerais de direito da União (hoje protegidos pela CDFUE). Neste contexto, o TJUE declarou que a separação dos cônjuges Carpenter constituía uma ingerência no exercício por
23 Acórdão Carpenter, 11 de julho de 2002, Processo C-60/00, EU:C:2002:434.
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P. Carpenter do direito ao respeito da sua vida familiar, prejudicando, portanto, as condições do exercício de suas liberdades fundamentais. Com efeito, estas liberdades não poderiam produzir a plenitude dos seus efeitos se P. Carpenter fosse dissuadido de as exercer em virtude de obstáculos colocados pelo seu país de origem à entrada e à permanência do seu cônjuge24.
O TJUE demostrou nesta jurisprudência que, embora os membros da família Carperter não fossem trabalhadores migrantes, ainda assim poderiam gozar do direito à proteção da vida familiar25. Logo, tornou-se evidente que o exercício dos direitos decorrentes do estatuto de cidadania europeia não se limitava ao âmbito do princípio da livre circulação.
Na sequência, designadamente no acórdão Zambrano26, o TJUE determinou a extensão dos direitos do estatuto de cidadania europeia a indivíduos que nunca exerceram o seu direito de circulação, ou seja, que nunca saíram do Estado-Membro onde nasceram.
Neste caso, somos apresentados à situação de Ruiz Zambrano e de sua mulher, nacionais de um Estado terceiro (ambos cidadãos colombianos), que entraram na Bélgica munidos de um visto emitido pelas autoridades belgas em Bogotá, com o objetivo de aí conseguirem asilo. No entanto, foram-lhes negados respetivamente os seus sucessivos pedidos de asilo, residência e autorização para o trabalho. Acontece que, no decorrer deste período de permanência na Bélgica, o casal teve dois filhos, que adquiriram a nacionalidade belga por força do princípio do ius solis – sendo, consequentemente, cidadãos europeus.
Havendo dúvidas quanto à aplicação e interpretação do direito da União neste caso em concreto, o órgão jurisdicional de reenvio (Tribunal du Travail de Bruxelles) suscitou a questão de saber, em suma, se as disposições do Tratado sobre a cidadania da União deveriam ser interpretadas no sentido de que conferem ao ascendente, nacional de um Estado terceiro, que tem a seu cargo menores de tenra idade,
24 Acórdão Carpenter..., considerando 39.
25 Cfr. Eleanor Spaventa, “Striving for equality: who ‘deserves’ to be a Union citizen?”, in Scritti in onore di Giuseppe Tesauro (Napoli: Editoriale Scientifica, 2014), 2452.
26 Acórdão Zambrano, 8 de março de 2011, Processo C-34/09, EU:C:2011:124.
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cidadãos da União, um direito de permanência no Estado-Membro de que estes têm a nacionalidade e em que residem, bem como a dispensa de autorização de trabalho nesse Estado-Membro.
Os governos que apresentaram observações ao TJUE e a Comissão Europeia alegaram tratar-se de uma questão puramente interna, na medida em que os filhos nascidos em Bélgica nunca haviam saído daquele Estado-Membro27. Neste mesmo sentido o TJUE considerou que a Diretiva (CE) 2004/38 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004 não tinha aplicação ao caso, pois abrangia apenas os cidadãos da União “que se desloquem ou residam num Estado-Membro que não aquele de que são nacionais, bem como aos membros das suas famílias”28.
Seguindo, no entanto, as considerações da Advogada-Geral Eleanor Sharpston – onde havia defendido que “seria no mínimo paradoxal que um cidadão da União pudesse invocar os direitos fundamentais consagrados no direito da União enquanto trabalhador, ou quando o direito nacional é abrangido pelo âmbito de aplicação do Tratado, ou quando invoca o direito derivado da União (como uma diretiva), mas não o pudesse fazer quando se limita a permanecer nesse Estado-Membro”29 –, o TJUE relembrou, em consonância com a jurisprudência Grzelcyk30, Baumbast31, Garcia Avello32, Zhu e Chen33, e Rottmann34, que o art. 20.º, n.º 1, do TFUE confere a qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro o estatuto de cidadão da União, o qual obsta a medidas nacionais que tenham o efeito de privar os cidadãos do gozo efetivo do essencial dos direitos conferidos por esse seu estatuto35.
Assim sendo, o TJUE reconheceu que a recusa de permanência do progenitor, nacional de um Estado terceiro, no Estado-Membro de que são nacionais e onde
27Acórdão Zambrano..., considerando 37.
28Acórdão Zambrano..., considerando 39.
29 Conclusões da Advogada-Geral Eleanor Sharpston em Zambrano, 30 de setembro de 2010., Zambrano, Processo C-34/09, considerando 38.
30 Acórdão Grzelcyk, 20 de setembro de 2001, Processo C-184/99, EU:C:2001:458.
31 Acórdão Baumbast, 17 de setembro de 2002, Processo C-413/99, EU:C:2002:493.
32 Acórdão Garcia Avello, 2 de outubro de 2003, Processo C-148/02, EU:C:2003:539.
33 Acórdão Zhu e Chen, 19 de outubro de 2004, Processo C-200/02, EU:C:2004:639.
34 Acórdão Rottmann, 2 de março de 2010, Processo C-135/08, EU:C:2010:104
35Acórdão Zambrano..., considerando 42.
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residem os seus filhos de tenra idade e que estão a seu cargo, tem a consequência de estes se verem obrigados a deixar o território da União para acompanhar os seus pais. E, constatando que idêntica consequência tem a não atribuição de autorização de trabalho a esses progenitores, pois correm o risco de não disporem dos recursos necessários para sustentarem a si próprios e a sua família, concluiu que essas decisões colidiam com o art. 20.º do TFUE, tendo em conta que impossibilitavam os ditos filhos de exercer os direitos conferidos pelo seu estatuto de cidadãos da União36. Portanto, os direitos dos filhos do casal Zambrano, decorrentes do seu estatuto de cidadania europeia, foram suficientes para garantir o direito de residência dos seus pais.
Ante ao exposto, podemos dizer que a posição do TJUE na jurisprudência Zambrano marcou um passo a mais na trajetória constitucional de uma cidadania europeia de compleição federal, na medida em que ela acabou por eliminar a diferença de tratamento entre cidadãos dinâmicos e estáticos. Logo, a invocação das disposições da cidadania europeia (art. 20.º do TFUE) não estaria subordinada ao exercício prévio do direito de livre circulação, podendo-se aceder através da cidadania europeia ao padrão de jusfundamentalidade europeu37.
Contudo, se por um lado, o acórdão Zambrano tem efeito vinculante e erga omnes, por outro lado, importa sublinhar que não é ainda jurisprudência consolidada do TJUE, o que significa dizer que está sujeita tanto a avanços, quanto a retrocessos38. Com base em suas decisões mais recentes, verificamos que o cenário tem sido mesmo de um retrocesso, principalmente em relação aos direitos à vida familiar39 e aos direitos à segurança social40 de cidadãos da União considerados inativos e estáticos.
No acórdão McCarthy41, proferido dois meses após o Zambrano, o TJUE
36 Acórdão Zambrano..., considerando 45.
37 Cfr. Maria Rosa Oliveira Tching, “O estatuto de cidadão europeu como instrumento da tutela dos direitos de cidadania e dos direitos fundamentais e como elemento de coesão entre os cidadãos da União”, UNIO - EU Law Journal 0 (2014): 43.
38 Cfr. Alessandra Silveira e Claudia McKenny Engström, “The emerging culture of EU citizenship as
“citizenship of rights” and the legal nature of the EU polity”, UNIO - EU Law Journal 2, 2 (2016): 147.
39Cfr. Spaventa, “Striving for equality”, 2452.
40 Cfr. Stefano Giubboni, “Free Movement of Persons and European Solidarity Revisited”, Perspectives on Federalism 7, 3 (2015): 5.
41 Acórdão McCarthy, 5 de maio de 2011, Processo C 434/09, EU:C:2014:2450.
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apresentou uma interpretação bem mais restritiva relativamente ao direito do gozo à vida familiar de uma cidadã da União estática e inativa.
Neste processo, S. McCarthy colocou-se numa determinada situação para que o Reino Unido não pudesse recusar, ao abrigo do direito da União, um visto de residência ao seu marido G. McCarthy, de nacionalidade jamaicana. Com este objetivo solicitou, depois do seu casamento, e pela primeira vez, um passaporte irlandês, o que lhe foi deferido devido ao fato de sua mãe ter nascido na Irlanda.
Na posse deste passaporte e forjando uma situação transfronteiriça em razão da sua dupla nacionalidade (britânica e irlandesa), S. McCarthy requereu uma autorização de residência no Reino Unido para o seu marido, com fundamento na Diretiva 2004/38.
No entanto, as autoridades inglesas indeferiram o pedido dizendo que S. McCarthy não era beneficiária da referida diretiva, uma que não era capaz de prover às suas necessidades, já que recebia prestações sociais. Consequentemente, o seu cônjuge também não era qualificável para atribuição de qualquer autorização de residência.
Em sede de reenvio prejudicial, foi colocado ao TJUE a questão de saber se a Diretiva 2004/38 podia ser aplicada a um cidadão europeu com dupla nacionalidade, que não era autossuficiente economicamente e que tinha toda a sua vida residido no mesmo Estado-Membro.
Em resposta à questão prejudicial, o TJUE entendeu que não obstante S.
McCarthy possuir dupla nacionalidade, isso não era suficiente para estabelecer uma conexão com a Diretiva 2004/38, já que esta somente seria à partida aplicável a cidadãos da União “que se desloquem ou residam num Estado-Membro que não aquele de que são nacionais, bem como aos membros das suas famílias”42.
Na sequência, o TJUE cuidou de indagar a aplicabilidade do art. 21.º do TFUE no sentido de verificar se a medida nacional em causa tinha por efeito privar S.
McCarthy do gozo efetivo dos direitos associados ao seu estatuto de cidadã da União.
No âmbito desta análise, o TJUE entendeu que o fato de as autoridades do Reino Unido não tomarem em conta a nacionalidade irlandesa de S. McCarthy (a fim de reconhecer-lhe um direito de residência no Reino Unido ao abrigo do direito da
42Acórdão McCarthy..., considerando 39.
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União) não a afetava no seu direito de circular e de residir livremente no território dos Estados Membros - nem, de resto, qualquer outro direito que lhe seja conferido pelo seu estatuto de cidadã da União43. Nesta medida, a situação de S. McCarthy não apresentava nenhuma conexão com o direito da União, sendo-lhe portanto inaplicável o art. 21º do TFUE44.
Notamos, portanto, que o TJUE interpreta o direito de residência da forma mais restritiva possível, deixando de fora o direito que o cidadão da União tem de ser acompanhado pela sua família. Ao considerar que a recusa de uma autorização de residência a G. McCarthy em nada afetaria os direitos da sua mulher, o TJUE recusou- se a reconhecer a natureza fundamental do direito à reunião familiar, consagrado no art. 7º da CDFUE – que aliás poderia ter sido motivo suficiente para estabelecer uma conexão com o direito da União45. Entretanto, o único direito ao qual se atribuiu ao estatuto fundamental da cidadania europeia, neste caso, foi o direito de não ser forçado a deixar o território da União.
Do mesmo modo, no acórdão Dano46, verificamos um decisivo retrocesso na dinâmica constitucional empreendia pelo TJUE que, desde Martínez Sala, havia promovido o acesso dos cidadãos economicamente inativos aos sistemas de segurança social dos países de acolhimento, com base no princípio da igualdade de tratamento entre os nacionais dos Estados-Membros da União.
Neste caso, E. Dano, de nacionalidade romena, e seu filho Florin, nascido na Alemanha, viviam em Leipzig, no apartamento de uma irmã de E. Dano. Em 2011, foi atribuído à E. Dano uma autorização de residência, quando então passou a receber, pelo seu filho Florin, prestações por filho a cargo, pagas pela Caixa de Prestações Familiares de Leipzig por conta da Agência Federal para o Emprego.
Além disso, o Serviço de assistência social para a juventude e infância de Leipzig pagava um adiantamento sobre a pensão de alimentos para o filho, cujo pai era
43Acórdão McCarthy..., considerando 49.
44: Acórdão McCarthy..., considerando 56.
45Cfr. Maria Rosa Oliveira Tching, “O papel dos tribunais na construção do padrão de jusfundamentalidade da União Europeia e do estatuto de cidadania europeia”, p. 130.
46 Acórdão Dano, 11 de novembro de 2014, Processo C-333/13, EU:C:2014:2358.
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desconhecido. E. Dano havia frequentado a escola na Roménia por apenas 3 anos, não possuía qualquer qualificação profissional, nem havia exercido qualquer profissão, quer na Alemanha, quer anteriormente na Roménia. E nada indicava que procurava emprego.
E. Dano e o filho apresentaram dois pedidos de atribuição de prestações do seguro de base, tendo sido no entanto indeferidos pelo Jobcenter de Leipzig. Em sede de recurso interposto no segundo pedido apresentado pelos Dano, o Sozialgericht Leipzig submeteu ao TJUE uma questão prejudicial no sentido de saber, em suma, se deveriam ser consideradas abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União as pessoas que pretendem beneficiar de uma prestação especial de caráter não contributivo, ou seja, a questão focava-se na igualdade de tratamento à luz do Regulamento n° 883/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, dos Tratados, da Diretiva 2004/38, e dos arts. 1.º e 20.º da CDFUE.
Neste contexto, o TJUE considerou que E. Dano não detinha nenhum direito de residência segundo o direito da União e, por isso mesmo, não podia invocar igual tratamento em relação a beneficiários da Diretiva 2004/3847. Primeiramente, o TJUE referiu que as garantias de não-discriminação, presentes na legislação secundária como a invocada Diretiva 2004/38 e o Regulamento nº 883/2004, tinham de ser interpretadas de acordo com o estipulado no direito primário, isto é, nos Tratados, nomeadamente o art.º 18.º do TFUE. De seguida, o TJUE mencionou que só pode reclamar uma igualdade de tratamento com os nacionais do Estado-Membro de acolhimento, relativamente ao acesso a prestações sociais, o cidadão que estiver no âmbito ratione materiae do direito da União. O que não acontecia com E. Dano, visto não deter nenhum direito de residência – já que não possuia um trabalho – e por não lhe ser aplicável o art.º 21º do TFUE. Por último, o TJUE entendeu que E. Dano não podia, ab initio, reivindicar qualquer direito de livre circulação48.
Diante ao exposto, o TJUE declara que apenas nos casos em que se verifique o preenchimento dos requisitos de autossuficiência económica (e de cobertura extensa
47Acórdão Dano..., considerando 66 e 81.
48Acórdão Dano..., considerando 69.
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de seguro saúde), imposta pela letra b), n.º 1, do art. 7.º da Diretiva (CE) 2004/38, o cidadão inativo tem o direito de residir no Estado-Membro de acolhimento e, nesta medida, beneficiar-se da igualdade de tratamento no acesso a prestações de assistência social nesse território. A residência legal nos termos do art. 7.º da referida diretiva é, portanto, uma condição prévia, cujo incumprimento permite que um Estado-Membro possa excluir os cidadãos da União economicamente inativos do gozo de um benefício não contributivo especial que é reconhecido aos seus nacionais49.
A partir de então podemos afirmar que ressurgem “duas categorias de cidadania da União”50 caracterizadas por diferentes estatutos de proteção. A primeira categoria, abrangida pelo estatuto de proteção, está reservada àqueles que estão ativos no mercado interno (como os trabalhadores ou prestadores de serviços), e àqueles que, embora sejam economicamente inativos, podem comprovar a sua autossuficiência económica. E a segunda categoria, por sua vez, está reservada àqueles que não possuem qualquer estatuto de proteção transnacional em razão de não satisfazerem os requisitos previstos pela Diretiva 2004/38.
Com base neste cenário jurisprudencial desenhado pelo TJUE, que à partida mais confunde do que esclarece, importa ponderar se, afinal, a cidadania da União limita-se apenas a apoiar a liberdade de circulação dos cidadãos economicamente ativos, ou se seria um conjunto uniforme de direitos e obrigações em que o respeito pelos direitos fundamentais desempenham um papel fundamental51.