de sumaria cognitio. Somente se aprofunda essa cognição, em sede do feito principal, já existente ou então a ser instaurado. 108 Assim, há apenas uma plausibilidade ou probabilidade, jamais um direito, puro e simplesmente, como algo já constituído. Há um juízo de probabilidade, uma existência provável de um direito, cujo reconhecimento ficará para uma fase posterior, isto é, para o processo principal.
O art. 801 do CPC enumera os requisitos da petição inicial. Ele deve ser interpretado em conjunto com o art. 282, do CPC, que trata das petições iniciais em geral. Há três requisitos do art. 282, não indicados no art. 801: o pedido e suas especificações, o valor da causa e o requerimento de citação do réu. 112
Para Marcus Vinicius Gonçalves no que tange a capacidade o mesmo salienta:
A mesmas regras sobre capacidade e representação dos processos de conhecimento e de execução valem para os cautelares. não é preciso que haja coincidência entre os participantes do processo cautelar e o principal: toso os que participam do processo principal terão que figurar no processo cautelar. 113
O mesmo autor ainda nos leciona que, os incapazes deverão ser representados ou assistidos, e o Processo sofrerá a intervenção do ministério publico.
3.5.1 Dos Requisitos da Petição Inicial 3.5.1.1 Autoridade Judiciária
A petição inicial deverá ser direcionada a um órgão judiciário específico (juiz, relator, tribunal etc.), como em qualquer outro tipo de ação, não sendo exclusivo do processo cautelar.
Destaca Carpena114 que não é um “elemento meramente formal”, tem o “intuito prático de definir qual é a competência jurisdicional escolhida pela parte”, mesmo não sendo confirmada, como nos casos de incompetência absoluta ou relativa.
112 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010
113 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p 252
114 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno, p. 273.
3.5.1.2 Partes e Qualificação
Tem a finalidade de definir quem são as pessoas envolvidas na demanda judicial, além de orientar a análise das condições da ação (legitimidade para causa) e dos pressupostos processuais (capacidade processual).
3.5.1.3 Lide e seu Fundamento
Este requisito faz menção à lide e a seu fundamento, ou seja, à lide principal, devendo ser demonstrado a existência ou a probabilidade da ação de mérito, haja vista que a medida cautelar pressupõe um processo principal.
Explica Theodoro Júnior que a demonstração dos fundamentos destina-se “a comprovar a existência das condições da ação de mérito. Se estas inexistirem, o processo principal será inviável e a medida cautelar que lhe é acessória também não terá cabimento” 115.
Destaca Orione Neto que:
[...] não mencionada na ação cautelar antecedente a ação principal a ser proposta, cabe ao juiz mandar o autor emendá-la, sob pena de seu indeferimento e da extinção do processo sem julgamento de mérito da pretensão cautelar 116.
Entretanto, o entendimento de Carpena é no sentido que não há inépcia da inicial, quando “do conjunto de argumentações trazidas à baila na ação cautelar, se possa vislumbrar qual é a demanda principal, ainda que não esteja precisamente expressa” 117. Sustenta que “tem que haver uma singular relação entre a pretensão deduzida no feito principal e no acessório”, sendo de menor importância o nome da ação, haja vista que no sistema processual brasileiro a ação é determinada pelo seu conteúdo, e não pelo nome.
115 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 153.
116 ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 149.
117 CARPENA, Márcio Louzada. Do processo cautelar moderno, p. 274.
3.5.1.4 Exposição Sumária do Direito Ameaçado e Receio de Lesão
Consiste em o autor descrever os elementos especiais que caracterizam seu interesse processual, ou seja, o fumus boni iuris e o periculum in mora, de sorte que ao juiz seja possível aferir a adequação do processo cautelar à tutela pretendida.
O autor não tem o ônus de comprovar, à exaustão, a existência do direito ameaçado, bastando sua plausibilidade.
Ensina Carpena que “a exposição sumária do direito ameaçado e o receio de lesão formam a causa de pedir da demanda cautelar” 118, para que se verifique uma ação acautelatória é imprescindível que estejam demonstrados.
3.5.1.5 Das Provas
No processo, o que não está nos autos para o juiz não existe. Não basta alegar, é preciso demonstrar.
No processo cautelar não é diferente, necessário se faz provar os fatos que justifiquem a medida judicial invocada, ou seja, prova do fumus boni iuris e do periculum in mora.
Segundo Villar,
Na medida cautelar o juiz não entrar no mérito do pedido principal, apenas julga meros fatos para a concessão da medida, razão pela qual a prova que a parte deve produzir é sobre os fatos alegados na ação cautelar e não prova sobre a ação principal119.
Portanto, as provas requeridas na petição inicial devem referir-se aos fatos que se relacionem com o interesse na solução eficaz e útil da causa principal e no receio de lesão em face do periculum in mora.
118 CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. 276.
119 VILLAR, Willard de Castro. Ação Cautelar Inominada, p. 132.
3.5.1.6 Do Pedido
Este é um requisito que não está previsto no artigo 801 do CPC.
Theodoro Júnior120, Villar121 e Lacerda122 entendem que o pedido está subentendido no caput do artigo: “o requerente pleiteará a medida cautelar”.
Contudo, Carpena sustenta que o pedido está implícito no artigo 802 do CPC, onde prevê que a parte será citada para “contestar o pedido”.123
Já Orione Neto124 e Baptista da Silva125, lecionam que “não pode haver prestação de tutela jurisdicional sem pedido da parte”, entendendo que os artigos 2º e 128 do CPC “incidem no processo cautelar”.
Não obstante os doutrinadores sustentarem seus entendimentos de formas diversas, todos concluem que a ação cautelar tem que ter um pedido.
O pedido consiste na providência solicitada ao magistrado, com a qual o autor objetiva eliminar o risco de ineficácia parcial ou total do provimento de mérito futuro preferida na demanda principal.
3.5.1.7 Do Valor da Causa
Também é outro requisito não previsto pelo artigo 801.
Todavia, aplica-se supletivamente o inciso V do artigo 282, bem como o artigo 258, todos do CPC, este último em razão que toda causa “será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato”.
120 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo Cautelar, p. 156.
121 VILLAR, Willard de Castro. Ação cautelar inominada, p. 133.
122 LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, p. 224.
123 CARPENA, Márcio Louzada. Do Processo Cautelar Moderno, p. 277.
124 ORIONE NETO, Luiz. Processo Cautelar, p. 151.
125 BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Do Processo Cautelar, p. 168.
Destaca Burnier Júnior que:
[...] o valor da causa é utilizado com critério para diversas finalidades: determinação de competência dos foros distritais no estado de São Paulo; atribuição de demandas aos juizados especiais cíveis; fixação do valor das custas judiciais; dos honorários de advogado devidos pelo sucumbente; recorribilidade das sentenças proferidas em embargos à execução fiscal etc.. 126 Portanto, torna-se um requisito indispensável, face grande utilidade que possuí, devendo sempre constar na petição inicial.