A extinção do penhor se dará através de cinco formas, nas quais estão elencadas no art.1.436 do código civil de 2002:
Art. 1.436 - Extingue-se o penhor: I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa; III - renunciando o credor; IV - confundindo- se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
Porem Cristiano78 nos traz algumas explicações sobre estas formas de extinção nas quais iremos elencar a seguir:
O art. 1.436 do Código Civil relaciona os diversos modos de extinção do penhor, nos cinco incisos temos hipóteses de extinção que se prendem à obrigação principal (incisos I e V) e outras que concernem ao penhor de forma imediata. O dispositivo não é exaustivo, pois outras causas extinguem o penhor, como: a remição, a resolução da propriedade do bem empenhado e a usucapião do bem empenhado.
Cristiano ressalta que:
O Código Civil de 1916 (art. 802 CC), adotava o termo resolução, ao invés de extinção. Agiu bem o legislador, pois resolução significa apenas uma das formas de extinção da obrigação em decorrência de sua inexecução. Não é o que acontece em todos os incisos do art. 1.436, do Código Civil, que alberga modos de extinção do penhor que não se prendem simplesmente à inexecução ou ao inadimplemento:
O termo resolução adotado no código civil de 1916, adotava somente o mesmo como forma de extinção do penhor, não fazendo-se menção as outras formas de extinção do penhor, sendo os mesmos corrigidos pelo legislador nos incisos do artigo 1436 do código civil de 2002:
a) Pelo inciso I, do art. 1436, a forma tradicional de extinção do penhor é decorrência da extinção da própria relação obrigacional que lhe serve de esteio. Ou seja: satisfeito o débito pelo adimplemento (art.304,CC), por outras modalidades de pagamento indireto (v. g., consignação, sub- rogação), pela prescrição, ou mesmo sem pagamento (novação, compensação, confusão), não mais subsiste a obrigação acessória, pois perde a sua função exclusiva de garantia (art. 1.436,1, do CC). Já vimos que não há em nossa legislação previsão de garantia autônoma ou abstrata.
Portanto, segundo o inciso I, a extinção ocorrera pela extinção da relação que levou ao empenho do bem, seja pela satisfação da divida ou até mesmo pela prescrição da obrigação.
b) O perecimento total do objeto, seja pelo desaparecimento como pela perda, é, em princípio, uma situação configuradora
78 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil, direitos reais, 8ª edição, volume 5, editora jus povium,2012,
da extinção (art. 1.436, II, do CC).147Realmente, não há negócio jurídico sem objeto possível (art. 104, II, do CC), pois perecendo o objeto, perece o direito. Mesmo que o CC/2002 não tenha reproduzido o art. 77 do CC/1916 que tratava o tema, cuida-se de um princípio irrecusável do direito. Sem o objeto, o penhor é ferido de morte, porém sobrevive a obrigação principal, só que rebaixado o credor à posição de quirografário. Nada obstante, na hipótese de destruição parcial do bem empenhado, sobrevive a obrigação no restante, como decorrência do princípio da indivisibilidade da garantia real. Em complemento o art. 1.425, § Iº, prevê a possibilidade de sub-rogação do bem destruído pela indenização paga pela seguradora, ou pelo valor obtido a título de ressarcimento dos danos culposamente causados pelo agente. A garantia do credor incidirá sobre a verba indenizatória, com vencimento antecipado da dívida se o bem destruído não for substituído (art. 1.425, IV, do CC);
Portanto, caso haja o desaparecimento ou a perda do bem, o mesmo terá que ser reintegrado para que haja objeto possível para o negócio jurídico.
c) Temos ainda a renúncia do credor à garantia (art. 1436, Hl, CC). Cuida-se do ato abdicativo unilateral e expresso, formalizado por meio da averbação do ato de renúncia no Cartório de Títulos e Documentos, que dispensa outorga uxória, pela natureza mobiliária do bem empenhado. Nada impede a renúncia causa mortis pelo despojamento da garantia pela via testamentária. A renúncia da garantia não provoca a extinção do crédito, mas somente da garantia real (art. 1.436, Hl, do CC). Porém se a renúncia for do próprio crédito, aplica-se o inciso I, do art. 1436. Não podemos confundir renúncia com a remissão. Ao contrário daquela, a remissão não é ato abdicativo unilateral, mas sim um negócio jurídico bilateral extintivo da obrigação, pelo qual credor e devedor consentem em dar cabo ao débito (art. 385, do CC).
Por isto, adverte o art. 387, do Código Civil que "a restituição voluntária do objeto empenhado prova a renúncia do credor à garantia real, não a extinção da dívida". Esta norma se conecta imediatamente ao § Iodo art. 1.436, que prevê inusitada espécie de renúncia tácita, mediante comportamentos concludentes incompatíveis com a
preservação da garantia real. Será o ato abdicativo presumido, quando o credor consentir na alienação do bem, sem exigir reserva de preço como subrogação. Essa modalidade de renúncia ainda será possível, quando simplesmente o credor restituir a posse do bem ao devedor, sem demandar qualquer garantia em substituição. Se outra garantia substituir a originária, não se cogita de extinção do penhor, mas de sub- rogação real;
Outra forma de extinção é a renuncia à garantia, porem esta renuncia se dará somente ao bem deixado em garantia e não ao crédito remanescente.
d) A extinção do penhor também é possível diante do fenômeno da confusão (art. 1.436, IV). Ninguém pode se tomar credor de si próprio. Caso o credor pignoratício adquira a propriedade da coisa que lhe fora antes empenhada intervivos ou por herança, deixa de ser mero possuidor direto, convertendo-se em seu verdadeiro titular. Daí, inútil a garantia sobre coisa própria que, conforme estudaremos, só é viável tratando-se do direito de garantia da propriedade fiduciária. Aliás, esta confusão não se identifica com a confusão como modalidade extintiva da obrigação (art. 381, do CC), eis que se na mesma pessoa se confundissem as qualidades de credor e devedor da obrigação garantida pelo penhor, este desapareceria pela forma disposta no inc. I, do art.1.436, do Código Civil. Aplicando-se o princípio da indivisibilidade da garantia real (art. 1.421 do CC), adverte o § 2odo art. 1.436 que a confusão parcial não propicia a extinção do penhor, subsistindo integralmente a garantia sobre os bens móveis que não forem adquiridos pelo credor pignoratício. Portanto, a garantia real será preservada se a identificação entre os sujeitos é apenas parcial, como, exemplificadamente, na hipótese em que o credor adquire apenas 01 dos 05 objetos dados em garantia. No caso, subsistirá o penhor sobre os outros 04 bens móveis não adquiridos pelo credor; e
Outra modalidade de extinção é a confusão , quando na mesma pessoa estão as qualidades de credor e devedor, daí ilógico seria o mesmo dar em garantia para si coisa própria.
e) Por fim, a extinção do penhor é decorrência do inadimplemento. Ou seja: o descumprimento da obrigação principal traduz a necessidade de excussão do bem dado em garantia: por alienação judicial ou extrajudicial do bem empenha do (art. 1.433, IV CC). Por adjudicação pelo próprio credor, arrematação do bem ou da própria remição do débito pelo devedor, satisfaz-se o valor garantido, propiciando o término da relação obrigacional (art. 1.436, V, do CC).
Darcy Bessone adverte que quando o penhor incide sobre coisa fungível, ocorre à transmissão da propriedade, que passa ao credor. Ele não será obrigado a restituir a mesma coisa recebida, senão coisa da mesma espécie. O penhor é, então, impróprio e irregular.
Art. 1.437: estatui a necessidade da averbação do cancelamento do penhor, com a finalidade de desconstituir o direito real que havia sido formado com idêntica publicidade. Porém, devemos apartar aquelas situações em que o registro se dá apenas com finalidade comprobatória, daqueles em que é pressuposto para a constituição ou extinção de um direito. 79
Para Maria Helena Diniz,80 existem 11 formas de extinção do direto nas quais são:
1) Com a extinção da divida, já que o penhor é uma relação acessória, ligando se á obrigação principal, cessada esta pelo pagamento do débito ou pela superveniência de qualquer outro meio extintivo, desaparece, consequentemente, o direito real de garantia.
79 FARIAS, Cristiano Chaves de. Curso de Direito Civil, direitos reais, 8ª edição, volume 5, editora jus povium,2012, p 886
80 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007
2) Com o perecimento do objeto empenhado, pois devido a falta do objeto extingue-se o penhor.
3) Com a renúncia do credor, uma vez que este pode abrir mão do ônus real, desde que seja capaz e tenha livre disposição de seus bens.
4) Com a adjudicação judicial, remição ou a venda da coisa empenhada feita pelo credor ou por ele autorizada.
5) Com a confusão, se na mesma pessoa reunirem-se as qualidades de credor e dono do objeto gravado, por aquisição intervivos ou mortis causa.
6) Com a resolução da propriedade da pessoa que constitui o ônus real.
7) Com a nulidade da obrigação principal, cujo o adimplemento é garantido pelo penhor.
8) Com a prescrição da obrigação principal.
9) Com o escoamento do prazo, pois se o ônus real foi dado a termo certo, resolve com o decurso do tempo, independente da solução da obrigação.
10) Com a reivindicação do bem gravado, julgado procedente.
11) Com a remissão ou perdão da divida.
Todavia segundo Maria Helena, só produzira efeito depois de averbado o cancelamento do registro, à vista da respectiva prova.
DA HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL COMO INSTRUMENTO DE GARANTIA DO PAGAMENTO NOS
CONTRATOS DE HOTELARIA
3.1 DO PENHOR LEGAL: GENERALIDADES
O penhor legal é um instituto do nosso código civil que traz um amparo legal aos comerciantes proprietários de meios de hospedagem ou fornecedores de alimentação, segundo Luis Orione Neto, nos traz um trecho do livro de Lafayette Rodrigues pereira:
[...] penhor a convenção pela qual o devedor, ou terceiro, entrega ao credor uma coisa móvel com fim de sujeitá-la, por vinculo real, ao pagamento da divida; penhor é também o direito real que do dito contrato resulta para o credor sobre a coisa (jus pignum), ou, em outras palavras, o direito de sequela de preferência. E, em terceiro sentido constitui penhor a própria coisa empenhada. 81
Segundo o mesmo Orione, nos traz que:
[...] o instituto do penhor pode ser constituído por meio de convenção entre as partes ou por força de lei. Dá-se o penhor legal nos casos expressamente previstos em lei, isto é, independente de convenção.
Penhor legal na síntese de Pontes de Miranda “é o penhor que irradia independente de convenção. Alguma regra jurídica o fez surgir.” 82
81ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004, p 404
82 ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004, p 406
O penhor legal vem expressamente previsto no art.1.467 do código civil de 2002, com este conteúdo segundo o mesmo Orione, reconhece em favor de :
Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção: I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre móveis, as jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito; II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.83
Já para Gonçalves:
Destaca o legislador, os casos que por determinação legal, certas situações autorizam a constituição de um penhor, criando, para o credor de dividas especificadas um direito real de garantia, o qual tem por objeto coisa que, não lhe pagando o devedor , poderão ser vendidas para seu pagamento preferencial sobre o preço84. E o mesmo Gonçalves trata o penhor legal da seguinte forma:
O penhor legal é assim um meio de defesa constituindo-se um direito mais amplo que o simples direito de retenção e de maior eficácia que o privilégio pessoal. Apresenta o instituto o apreço a singularidade de ficar ao critério do credor tomar posse de uma coisa do devedor, em garantia real de seu critério nos casos considerados, e de depender de homologação judicial, regulada no código de Processo Civil, para tornar-se efetivo o penhor.85 O mesmo doutrinador nos traz que:
83 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
84 GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 583
85 GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 584
no primeiro inciso do aludido art. 1.467, assegura-se o penhor legal aos donos ou exploradores de hotéis e estabelecimentos congêneres, como, pensões, pousadas, albergues, republicas, fornecedores de alimentos, etc., sobre bagagem, móveis, joias e dinheiro que hospedes e clientes tragam consigo ou tenham levado para o interior destes estabelecimentos.86
Qualquer coisa móvel que seja de propriedade do devedor, esta passível de penhor, até mesmo o veiculo de passeio ou uma motocicleta desde que esteja dentro das dependências do hotel, a mesma estará passível de penhora. É o que nos traz Gonçalves no seguinte trecho de seu livro.
O penhor incide somente sobre bens de propriedade do devedor, e não sobre os que comprovadamente pertencem a terceiros e estejam em poder do devedor a titulo de depósito, guarda ou empréstimo. 87
Somente sobre os bens do devedor poderá fazer-se a penhora , e caso o mesmo comprove que os bens sejam pertencentes a terceiros os bens não poderão sofrer o penhor.
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO PENHOR LEGAL
O penhor legal encontra justificativa na circunstancia de que as pessoas mencionadas no art. 1467do código civil são obrigadas, por força de suas atividades, a receber e tratar com pessoas que não conhecem e que aparentemente nenhuma garantia oferecem, senão os bens, e valores que trazem consigo. 88
86GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 585
87 GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 585
88GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 584
Porem após o penhor tomado o mesmo deverá pedir a homologação judicial assim como nos traz Carlos Roberto Gonçalves, tomado o penhor, diz o art. 1.471 do Código Civil,
Art. 1.471: requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial”. Por sua vez, dispõe o art. 874 do Código de Processo Civil que, “na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa.89
O credor, após, deverá instruir petição com o pedido de penhora dos bens junto com documentos instruindo a mesma para que o penhor tenha validade
3.3 DA AÇÃO CAUTELAR
A ação cautelar apesar de não estar expressa em nosso ordenamento jurídico, está elencada de forma subjetiva, para tanto, segundo nosso Supremo Tribunal Federal nos traz um conceito sobre a ação cautelar:
É uma ação para proteger um direito. Não julga, não tendo parte ganhadora ou perdedora, pois qualquer das partes poderá ganhar o processo subsequente, chamado de "principal". Pode ser uma ação cautelar nominada (arresto, sequestro, busca e apreensão) ou inominada, ou seja, a que o Código de Processo Civil não atribui nome, mas, sim, o proponente da medida (cautelar inominada de sustação de protesto, por exemplo). É chamada preparatória quando antecede a propositura da ação principal, ou incidental, quando é proposta no curso da ação principal, como seu incidente. 90
Segundo Orione Neto, nos diz que:
Se existe um processo cautelar disciplinado no livro III do estatuto processual como forma de exercício da jurisdição, existe como
89 GONÇALVES,Carlos Roberto,Direito Civil Brasileiro,volume 5, direito das coisa, 6ª edição, São Paulo-SP,: Saraiva,2011,p 585
90 Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=365, acessado em 15 de maio de 2014
corolário, uma ação cautelar. Assim, a ação cautelar corresponde ao direito de a parte provocar o órgão judicial a tomar providencias para conservar e assegurar a prova ou bens, ou para eliminar de outro modo a ameaça de perigo de prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal; vale dizer, a ação cautelar consiste no direito de assegurar que o processo possa conseguir um resultado útil. 91
Neste mesmo sentido Humberto Theodoro nos traz que:
Se existe um processo cautelar, como forma de exercício de jurisdição, existe, também, uma ação cautelar", que é considerado pela doutrina tradicional, com fulcro no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal, como o direito público subjetivo autônomo e abstrato de provocar o órgão judicial a tomar providências que
"conservem e assegurem os elementos do processo principal (pessoas, provas e bens), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal.92
Segundo Orione neto, existe dois tipos de ações:
a) Uma de caráter marcante e genérico e sediada no direito constitucional (art. 5º, XXXV, da CF/88); e
b) Outra de índole processual regulada no processo, mas que nasce do próprio direito de ação constitucional, enquanto o direito de constitucional é pressuposto da norma infraconstitucional. 93
3.4 DOS REQUISITOS DA TUTELA CAUTELAR
Segundo Daniel Amorim Neves:
91 ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p 92
92 THEODORO JR. Humberto. Curso de Direito Processual Civil – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência – v. II – p. 540.
93ORIONE NETO, Luiz, Processo Cautelar, São Paulo-SP: Saraiva,2004,p.92
A tutela cautelar difere da tutela antecipada, um dos requisitos para a tutela antecipada é a verossimilhança da alegação, segundo previsão expressa no art.273, caput do CPC. Pra a tutela cautelar um dos requisitos é o fumus boni iuris. Apesar de ambos se situarem no plano de probabilidade do direito, é inegável que entre eles existe uma diferença fundamental. 94
Para Marcus Vinicius Rio Gonçalves:
Na ação cautelar, é preciso que estejam preenchidos as três condições, a legitimidade as causas, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Há autores que acrescentam duas outras, especificas das cautelares: fumus boni júris e o periculun in mora, com o que existiriam cinco condições da ação cautelar, três comuns e duas especificas. Verificando o juiz o não preenchimento de umas ou outras, extinguira o processo sem julgamento do mérito. 95
Também é a visão de Orione Neto quando justifica “a exclusão do fumus boni iuris e o periculum in mora do âmbito das condições gerais de admissibilidade da ação cautelar”, haja vista que “eles se inserem no mérito, sob pena, evidentemente de se esvaziar o mérito do processo cautelar.” 96. Nesse mesmo sentido, Theodoro Júnior também defende que tais requisitos “devem figurar no mérito da ação cautelar, por serem requisitos do deferimento do pedido e não apenas da regularidade do processo ou da sentença.”.97
3.4.1 Periculum in Mora
Periculum in mora, ou como alguns chamam do “perigo da demora”, receio que acabe esvaindo um direito pela demora judicial.
94 NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil.- 5. Edição ver., atual. E ampl.- Rio de Janeiro-RJ: forense; São Paulo: METODO,2013,p1160.
95 GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios, Novo Curso de Direito Processual Civil: execução e processo cautelar: volume 3- 3 edição- São Paulo-SP- Saraiva,2010, p241
96 ORIONE NETO, Luiz. Processo cautelar, p. 102.
97 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo cautelar, p. 87.
No dicionário de nosso Supremo Tribunal Federal, o conceito de periculun in mora teria o seguinte: ”Traduz-se, literalmente, como
‘perigo na demora’”. Para o direito brasileiro, é o receio que a demora da decisão judicial cause um dano grave ou de difícil reparação ao bem tutelado. Isso frustraria por completo a apreciação ou execução da ação principal.
Portanto, juntamente com o fumus boni iuris, o periculum in mora é requisito indispensável para a proposição de medidas com caráter urgente (medidas cautelares, antecipação de tutela).
A configuração do periculum in mora exige a demonstração de existência ou da possibilidade de ocorrer um dano jurídico ao direito da parte de obter uma tutela jurisdicional eficaz na ação principal. 98
Para Schlichting nos traz um conceito peculiar sobre a matéria :
O periculum in mora esta diretamente ligado à medida cautelar requerida e ao seu rápido processamento, cuja tutela, se não for concedida, em vista da demora processual da ação principal, poderá resultar prejuízo no bom processamento da ação principal e/ou acarretar a ineficácia da sentença decorrente dessa ação. Ou pode levar ao perecimento de um ato processual importante para a demonstração da verdade no caso concreto, de forma a poder vir a causar uma lesão grave irreparável ou de difícil reparação, pondo em perigo o “direito” plausível invocado na ação principal. 99
Segundo Marcus Vinicius Rios Gonçalves:
O art.798 do Código de processo civil, fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide , cause ao direito da outra lesão grave, e de difícil reparação. Esse requisito deve ser interpretado com alguma flexibilidade. O juiz, podendo, deve evitar
98BRASIL, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=A&id=365, acessado em 15 de maio de 2014
99SCHLICHTING, Arno Melo, Teoria Geral do Processo: concreta, objetiva, atual-vol. 2.-3 ed.
Florianópolis-SC: Momento Atual, 2007, p.48