Os requisitos segundo Maria Helena Diniz, para que seja valida uma garantia real devem estar presentes os requisitos de ordem subjetiva, objetiva e formal.
2.2.1 Requisitos Subjetivos
Também a mesma Diniz nos ressalta que não é necessário somente a capacidade genérica para a validação do ato da vida civil elencados no artigo 1420 do código civil que nos traz a seguinte redação:
Art. 1.420 - Só aquele que pode alienar poderá empenhar, hipotecar ou dar em anticrese; só os bens que se podem alienar poderão ser dados em penhor, anticrese ou hipoteca. § 1º - A propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono. § 2º - A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos;
54 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007,
mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver. 55
Ou seja, que somente o proprietário do bem poderá dar o objeto como garantia real, e nula será a constituição deste direito caso feita por quem não é proprietário da coisa, ou quando uma coisa pertencente a dois ou mais proprietários todos terão que concordar com o negócio jurídico.
Também não quer dizer que um absolutamente incapaz não poderá disponibilizar seu bem como garantia real de sua dividas, segundo Diniz os que possuem incapacidade relativa ou absoluta, poderão dispor de seus bens como garantia real por meio de seus representantes ou através de uma autorização judicial.
Segundo Caio Mario da silva pereira56 nos traz o seguinte,
“Cumpre, entretanto ressalvar que não basta ser proprietário, mas é mister que, além do domínio tenha livre disposição da coisa.”
Já para as pessoas jurídicas segundo Diniz para a constituição de garantia real terá que efetivar-se por ato da diretoria e no caso de bem publico a garantia se Dara por deliberação da casa legislativa.
2.2.2 Requisitos Objetivos
Caio57 nos traz a seguinte definição de requisito objetivo:
Os requisitos objetivos exprime-se pelo principio cardeal por dizer que somente coisas suscetíveis de alienação podem ser dadas como penhor, hipoteca ou anticrese. (Código Civil, art.1420, caput). Assim preceituando, estabelece a lei que o pressuposto fático da garantia real é à disponibilidade do objeto.
No mesmo raciocínio argumenta Diniz58, quando nos traz que “nula será a constituição de garantia real sobre coisa alheia. Coisa esta que
55 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
56 PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição Rio De Janeiro, editora forense, p. 326
57 PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição Rio De Janeiro, editora forense, p327
pode ser alienada, mas apenas por quem é seu proprietário. Se gravada por quem a adquiriu , non domino, invalida será tal garantia.“
Sendo assim é pressuposto objetivo a propriedade para a constituição da garantia real.
2.2.3 Requisitos Formais
Segundo Maria Helena Diniz59,“Para que o direito real de garantia tenha eficácia é preciso que haja especificação e publicidade.”
A especialização do penhor da hipoteca e da anticrese vem a ser a enumeração dos elementos que caracterizam a obrigação e o bem dado em garantia. De modo que além dos requisitos do art. 104 do código civil, exige o art.1.424 deste que no instrumento figurem:
a) O valor da causa, sua estimação ou valor máximo, ou seja, é necessário que se expresse em cifras o total do debito e nos casos em que não for possível estabelecer um quantum exato, como sucede nos contratos de financiamento para construção ou abertura de crédito em conta corrente, basta que se estime o máximo do capital mutuado que ficara garantido; se ultrapassado com o fornecimento de novas somas, o mutuante será mero credor quirografário pelo que exceder.
b) Prazo fixado para o pagamento do debito: se se omitir esse requisito, prevalecerão as normas gerais do direito civil, principalmente as do arts. 331, 332 e 134.
c) A taxa de juros se houver, pois em nosso direito é proibida esta a usura, isto é: estipulação da cobrança de juros
58 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007,
59 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007
superiores a 12% anuais . E se caso não houver estipulação da taxa, entende-se que esta que as partes acordarão na de ao 6% ao ano, a contar da propositura da ação, salvo se no contrato houver menção expressa de que o empréstimo se contrai sem juros.
d) A especificação da coisa dada como garantia: se for um penhor, deverá declarar a natureza do objeto, qualidade, quantidade, marca, número, procedência, etc., a fim de identificá-lo perfeitamente. 60
Já a publicidade segundo Diniz se dará pelo registro no caso dos bens imóveis e pela tradição no caso dos bens móveis.
Tanto a especialização quanto a publicidade são requisitos fundamentais para que haja a eficácia da garantia perante terceiros.
2.2.3.1 Efeitos dos Direitos de Garantia Real
Segundo Caio61, destacam-se quatros efeitos considerados pelo legislador.
a) O do privilégio “é a criação de um privilégio em beneficio do credor garantido, no sentido que lhe confere um direito de prelação ou preferência.”
Ou como Diniz62 nos fala:
preferência em beneficio do credor pignoratício ou hipotecário, que receberá (CC, art.1.422), prioritariamente, o valor da divida, ao promover a excussão do bem dado em garantia, pagando-se com o produto de sua venda judicial. Se sobrar alguma quantia, devolver-se-á o remanescente ao devedor ou pagar-se-á aos seus demais credores.
60 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007,467-468
61 PEREIRA, Caio Mario da Silva, Instituições do Direito Civil, volume IV, direitos reais, 19ª edição Rio De Janeiro, editora forense, p. 330
62 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007
Ou seja, é um privilégio no qual o credor possui perante determinado bem, no caso de uma execução o credor terá total poder sobre o bem até o saldo remanescente da divida, e caso desta venda venha a sobrar algum dinheiro o mesmo terá que voltar para o devedor , ou sanar outra divida.
b) Direito à excussão da coisa hipotecada ou empenhada art. 1.422 do código civil63 nos traz sobre este direito:
Art. 1.422. O credor hipotecário e o pignoratício têm o direito de excutir a coisa hipotecada ou empenhada, e preferir, no pagamento, a outros credores, observada, quanto à hipoteca, a prioridade no registro.
Parágrafo Único - Excetuam-se da regra estabelecida neste artigo as dívidas que, em virtude de outras leis, devam ser pagas precipuamente a quaisquer outros créditos.
O credor hipotecário e o pignoratício terão preferência na execução perante o bem empenhado ou hipotecado, porem há que observar na hipoteca a prioridade no registro, ou seja, segundo Caio, “vencida a divida e não paga a obrigação , ao credor assiste de poder de excutir o bem dado em garantia, isto é, promover pela via judicial a sua venda em publico pregão, para com o preço pagar-se preferencialmente aos outros credores.”
c) Direito de sequela, Maria helena Diniz64 nos traz um conceito bem claro do direito de sequela:
O poder de seguir a coisa dada como garantia real em poder de quem quer que se encontre, pois mesmo que se transmita por ato jurídico intervivos ou mortis causa continua ela afetada pelo pagamento do debito. Mesmo que passe a incorporar o patrimônio do adquirente, permanece como objeto de garantia da divida do alienante, até que esta seja solvida.
63 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil Brasileiro Diário Oficial da República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 8 dez. 1999. Disponível em<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em 07 maio 2014.
64 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 4, 22ª edição, editora saraiva,,2007
Sendo assim vemos que não importara com quem o determinado bem alienado esteja não sendo a divida solvida, o bem continua alienado.
d) Indivisibilidade do direito real de garantia, o bem responderá com um todo não importando o quanto da divida fosse paga.
Para Maria Helena Diniz65, “adere-se ao bem gravado por inteiro e em cada uma de suas partes; enquanto vigorar não se pode eximir tal bem desse ônus real e muito menos aliena-lo parcialmente.”
e) Remição total do penhor ou da hipoteca, a divida não poderá ser remida parcialmente, ou como Diniz66 nos traz:
Em razão da indivisibilidade da garantia real, não se pode remir parcialmente a divida, de maneira que por exemplo, se vier a falecer o credor pignoratício ou hipotecário, seus sucessores não poderão remir parcialmente o penhor ou a hipoteca , na proporção de seus quinhões, porem qualquer um deles poderá faze-lo num todo, liberando o objeto gravado, desde que integralmente satisfeito o credor, caso que este herdeiro se sub-rogará nos direitos do credor pelas cotas que pagou.