A importância desse prazo foi salientada por Hely Lopes Meirelles:
“É generalizada a convicção de que esse prazo não foi estabelecido para atender exclusivamente aos interesses do proprietário, mas também, e principalmente, ao interesse de toda a coletividade. Trata-se, destarte, de prazo imperativo, de ordem pública, não sendo possível ao construtor dele se eximir, nem reduzir a sua amplitude por meio de cláusula contratual. Resulta da lei, independente de cláusula que o consigne, e não admite modificação pela vontade das partes60”.
Ainda sobre o prazo de garantia previsto no art. 1.245 do Código Civil de 191661 e no seu correspondente art. 618 do Código de 2002, comentava Hely Lopes Meirelles:
“O prazo qüinqüenal dessa responsabilidade é de garantia, e não de prescrição, como erroneamente têm entendido alguns julgados. Desde que a falta de solidez ou de segurança da obra apresente-se, dentro de cinco anos de seu recebimento, ação contra o construtor e demais participantes do empreendimento subsiste pelo prazo prescricional comum (...), a contar do dia em que surgiu o defeito”62.
No fundo a responsabilidade do construtor decorre antes princípio geral da responsabilidade civil, do dever de reparação dos danos, dos direitos que são assegurados aos adquirentes, da proteção à sociedade, enfim, decorre antes desses princípios, do que da garantia estabelecida expressamente no texto legal.
60 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p.
226; CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 294.
61 CC DE 1916:” Art. 1.245. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”.
62 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. p. 255.
A jurisprudência firmou o conceito de que no prazo de garantia referente à solidez e segurança da obra o construtor responde de forma objetiva63. Assim entendeu o STJ :
“Ementa: Recurso especial. Ausência de contrariedade a lei.
Responsabilidade do construtor. Prazo de garantia da obra.
Recurso não provido. Não viola os arts. 178, parágrafo 5, iv, 1243 e 1245 do cod. Civil a decisão que afasta a prescrição arguida por se cuidar de ação indenizatoria pelos danos, considerados de grande monta, pelos quais e o construtor responsavel”.
Isto é, a garantia legal dá a essa responsabilidade do construtor o caráter de responsabilidade objetiva, de tal sorte que, naquele determinado período, se executa a regra geral do ônus da prova estatuída no art.
333,I, do Código de Processo Civil64, fazendo com que o contratante, comprador ou seus sub-rogados fiquem liberados de provar a culpa do construtor (devem provar apenas o nexo causal), pois a lei considera a culpa presumida do construtor. Importante lembrar que a responsabilidade pode ser afastada se o empreiteiro demonstrar que o evento danoso decorreu de caso fortuito, fato de terceiros ou culpa da vítima (mau uso ou falta de manutenção).
Existe alguma divergência na doutrina sobre o alcance da garantia prevista no art. 618 do CC65: contempla toda e qualquer modalidade contratual, ou apenas a empreitada mista (materiais e serviços)? Sobre esta questão, Marcos Aurélio S. Viana analisa o entendimento de diversos autores (J.M. de Carvalho Santos, Alfredo de Almeida Paiva, José de Aguiar Dias e Hely Lopes Meirelles) e conclui que independentemente da espécie e da natureza do
63 STJ, REsp 9.375- SP (915467-4), Rel. MIn. Cláudio Santos, DJ 30/3/92.
64 CPC:” Art. 333. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”.
65 CC:” Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo. Parágrafo único.
Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito”.
contrato de construção, o construtor será sempre o responsável, por cinco anos, pela solidez e segurança da obra66
O artigo 447 do CC67 dispões que, nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. De acordo com a definição de Maria Helena Diniz:
Evicção é a perda da coisa, por força de decisão judicial, fundada em motivo jurídico anterior, que o confere a outrem, seu verdadeiro dono, com o reconhecimento em juízo da existência de ônus sobre a mesma coisa, não denunciado oportunamente no contrato.
Assim, o vendedor permanecerá vinculado devido aos riscos da evicção.
2.2.2 Garantia no Código de defesa do consumidor
O CDC não se refere ou se aplica especificamente a determinados produtos. Aplica-se de modo geral a todos os produtos e serviços fornecidos em uma relação de consumo, de modo que não relaciona – e nem seria possível relacionar – todos os itens, produtos ou serviços que são compreendidos pelas suas regras ou garantias.
A garantia que se extrai do CDC para a construção civil é de adequação do produto quanto à sua qualidade, quantidade e ao uso que razoavelmente dele se espera, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza. O art. 24 do CDC refere-se expressamente à garantia legal de adequação do produto ou serviço, prevendo que independe de termo expresso e que é vedada sua exoneração por cláusula contratual do fornecedor68.
66 VIANA, Marco Aurélio S. Contrato de Construção e Responsabilidade Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1981, p. 57.
67 CC:”Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção. Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta pública”.
68 CDC: ”Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual do fornecedor”.
O art. 18, § 1º, do CDC69, por exemplo, estabelece um prazo que dá ao fornecedor a oportunidade de acionar o sistema de garantia do produto e reparar o defeito no prazo máximo de 30 (trinta) dias70. Ou seja, trata-se de garantia legal, de tal sorte que, não sendo sanado o vício dentro desse prazo, o consumidor pode exigir alternativamente e à sua escolha: a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; o abatimento proporcional do preço.
Tal prazo de garantia, estabelecido na lei, pode ser aumentado ou reduzido por convenção das partes, nos termos do disposto no art.
18, § 2º, do CDC71, não podendo ser inferior a 7 (sete) nem superior a 180 (cento e oitenta) dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor.
Outra garantia que se extrai da lei, particularmente nas relações de consumo, diz respeito à adequação dos produtos e serviços aos fins que razoavelmente deles se esperam. Essa garantia decorre do § 6º do art. 18 do CDC, que considera impróprio ao uso e consumo os produtos nocivos à vida ou à saúde, em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, ou se revelem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade72.
69 CDC:” Art. 18. (...) § 1° Não sendo o vício sanad o no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: I - a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; III - o abatimento proporcional do preço”.
70 V.TR 851/253 (nota 34).
71 CDC:” Art. 18 (...) § 2° Poderão as partes conven cionar a redução ou ampliação do prazo previsto no parágrafo anterior, não podendo ser inferior a sete nem superior a cento e oitenta dias. Nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do consumidor”.
72 CDC:” Art. 20. (...) § 2° São impróprios os servi ços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como aqueles que não atendam as normas regulamentares de prestabilidade”.