Após a dissolução conjugal ou a ruptura conjugal a necessidade dos pais em acompanharem o desenvolvimento dos filhos, evitando traumas e sofrimentos, e possibilita aos filhos um convívio permanente, fez nascer um novo tipo de guarda, a guarda compartilhada.
O art. 1.583, & 1º, do Código Civil, conceitua a guarda unilateral e a guarda compartilhada, dizendo ser esta a “responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivem sob o mesmo tempo, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”.
Maria Manoela Quintas [2009, p.28] conceitua guarda compartilhada como:
Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos, já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.
Sendo assim o exercício conjunto da guarda torna os pais mais presentes, ao permitir que participem das atividades que compõe o dia- a- dia dos seus filhos.
Segundo comentario de Paulo Lôbo [2003, p.122 e 123]:
O filho sentiria a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer e do sustento material e moral, razão pela qual conceitua guarda compartilhada como o “envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e de mãe, malgrado residindo em lares distintos.
Guilherme Strenger [1998, p.70] cita que, “é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esse desiderato”
Alexandre Hillery II[...]a define como:
O arranjo que possibilitaria aos pais separar sua relação de casal da relação parental, construída com base no respeito e cooperação. Os pais seriam visto com igual importância e com mesma autoridade e responsabilidade na tomada de decisões.
Morgenbesser e Nehls [1981, p.43] afirmam que:
a guarda compartilhada seria um arranjo onde se reuniriam as necesidades emocionais e fisícas de pais e filhos, permitindo uma flexibilidade suficiente para a família planejar construtivamente o arranjo de guarda de acordo com suas necessidades específicas, o que evitaria o “eu ganho, você perde”, muito comum no proceso e no resultado da tomada da decisão da guarda.
Destarte, é no melhor interesse da criança que a guarda compartilhada encontra fundamento.
No conceito de Sergio Eduardo Nick [1997, p.135] visualiza- se a preocupação com a criança inserida na guarda:
Guarda compartilhada refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela os pais têm efetiva e equivalente a autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem-estar de seus filhos e frequentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com a guarda única.
A possibilidade de alternância de residências faz com que a guarda compartilhada seja confundida com a guarda alternada ou focada com mero arranjo de residência da criança.
A idéia principal de compartilhar a guarda é tomar decisões e assumir responsabilidades em conjunto, o que não ocorre se a guarda for alternada, em que cada um dos pais assume os deveres para com seu filho sozinho, quando estiverem em sua companhia.
A pesar da possibilidade, na guarda compartilhada, do filho passar parte do tempo na casa do pai e outra parte na casa da mãe, o seu objetivo central é a igualdade entre os genitores no exercício dos direitos e obrigações em relação ao filho, visando ao interesse desses, mas que sejam exercidos conjuntamente.
Segundo Silvana Carbonera [2000, p.150]:
Seu conteúdo transcende à questão da localização especial do filho, pois onde ele irá ficar é somente um dos aspectos. A guarda
compartilhada implica em outros igualmente relevantes. São os cuidados diretos com o filho, o acompanhamento escolar, o crescimento, a formação da personalidade conjunta. Pai e mãe deverão existir como referências, embora possam estar morando em casas diferentes.
A maioria das doutrinas é favorável a guarda compartilhada, não obstante as decisões judiciais ainda serem, em grande parte, a favor da guarda exclusiva.
Segundo dados do IBGE [2001, p.32 e 33], as guardas de filhos atrubuídas a mãe representam 92,7% na separação e 90,3% no divórcio;
atribuídas ao pai são 4,4% na separação e 5,7% no divórcio; ambos são responsáveis pela guarda na proporção de 2,4% na separação e 2,7% no divórcio.
Segundo Haim Grunspun [2000, p.110]:
O sistema familiar que se rompe com a separação, necessita de organização para manter a interação. A guarda conjunta é a estrutura que facilita a organização para o benefício dos filhos. As crianças com arranjo de guarda repartida revelam os benefícios especialmente na auto-estima, competência e menor sentimento de perda, comparado com os que ficam somente com a mãe.
Não existem regras pré definidas para guarda compartilhada ser aplicada na prática, mas é claro a sua vantagem em os pais acordarem no que melhor proporcionar aos filhos, compartilhando direitos e responsabilidades.
A guarda compartilhada deverá ser adaptada as necessidades particulares de cada família, assim justifica Grunspun [2000, p.114],
“A guarda conjunta é multifacetada e depende de estrutura e do dinamismo familiar pré-divórcio”.
O acordo de aguarda compartlhada deverá ser homologado pelo juiz, como garantia, de qualidade de vida para o menor, e no seu não cumprimento está deverá ser modificada.
Assim manifesta-se Waldyr Grisard [2002, p.163], na prática:
A guarda compartilhada reflete o maior intercâmbio de papéis entre o homem e a mulher, aumenta a disponibilidade para os filhos, incentiva o adimplemento da pensão alimentícia, aumenta o grau de cooperação, de comunicação e de confiança entre os pais separados na educação dos filhos. Isso lhe permite discutir os detalhes diários da vida dos filhos, como pressupostos de novo modelo.
Como a guarda compartilhada surgiu com o objetivo de apaziguar o sofrimento de todos os envolvidos na ruptura familiar, em destaque os filhos menores.
Com a vigência da CRFB/88, a tutela da dignidade, e o princípio que garante a integral proteção ás crianças e adolescentes ganharam especial destaque.
Sendo que a criança e o adolescente são sujeitos de direito com prioridade em relação aos demais, sendo que seus interesses estão acima dos interesses dos seus pais, necessário assim far-se-á resguardar o seu bem- estar da criança e do adolescente.
Com a separação, divórcio ou dissolução da união estável, é interesse manter, tanto quando possível, um ambiente semelhante ao qual a criança vivia e estava habituada.
Da mesma forma, se ambos os pais eram presentes, amorosos e carinhosos e sempre presentes em relação a seus filhos, a guarda compartilhada vem atender as necessidades e o bem-estar da criança ao manter o seu convívio com ambos os pais.
A consulta à vontade do filho é recomendável e necessário, e de se considerar, com previsão expressa dos artigos 161, § 2º e artigo 168 do ECA.
Manifesta-se assim ECA:
Artigo 161. Não sendo contestado o pedido, a autoridade judiciária dará vista dos autos ao Ministério Público, por cinco dias, salvo quando este for o requerente, decidindo em igual prazo […]
§ 2º. Se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória, desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente.
Fundamenta também o Art. 168 do ECA:
Art. 168. Apresentado o relatório social ou o laudo pericial, e ouvido, sempre que possível, a criança ou o adolescente, dar-se-á vista dos autos ao Ministério Público, pelo prazo de cinco dias, decidindo a autoridade judiciária em igual prazo.
Maior dificuldade enfrentada anteriormente era a criança em ter que optar entre um ou outro dos pais, preferindo estar com ambos.
A autoridade parental não é retirada do genitor nem do guardião, pois os dois podem tomar decisões sobre o futuro do menor, cabendo, a qualquer deles, recorrer ao Poder Judiciário na hipótese de divergência.
No Brasil, considerando que a autoridade parental permanece intacta com a separação ou o divórcio, a denominada guarda jurídica compartilhada, restrita ao reconhecimento de que os genitores têm o direito de tomar atitudes e decisões sobre o futuro do filho, (“joint legal custody”), estabelecendo expressamente o convívio contínuo do menor com os pais.
A legislação prevista é um importante avanço na medida em que irá reforçar a igualdade do poder familiar, impondo o respeito aquele que convive com o menor , o respeito ao outro genitor, principalmente a suas opiniões, impedindo qualquer divergência a serem levadas ao judiciário.
É importante que tenha total participação de ambos os genitores no cotidiano da criança, permitindo e transmitindo aos menores os valores necessários para sua boa formação, possibiltando também que a criança se identifique nao só com os pais, como também com os novos irmãos, os pais, e com suas novas famílias, criando vínculos de afetividade e afinidade, com a plena
inserção nos novos contextos familiares.
Vários pais, já separados, e sabendo da importância do convívio dos filhos, já vem adotando o sistema de guarda compartilhada, mesmo sem acordo ou homologação judicial.
O direito á convivência familiar é um direito fundamental e constitucional asegurado e previsto no art. 277 da CRFB/88, que consiste no direito de ser criado e educado no ámbito da própria familia.
Fundamenta a CRFB/88:
Art. 227 É um dever da família, da sociedade e do estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à opressão.
A separação dos pais não pode significar para a criança uma restrição ao seu direito à convivência em família, sendo que o centro da tutela constitucional se deslocou do casamento, para as relações familiares, dando ensejo a uma tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, principalmente dos filhos menores.
Sendo assim a guarda compartilhada é um arranjo legal em que os país exercem plenamente o poder familiar, promovendo uma convivencia maior entre filhos e gerando um ambiente saúdavel para o crescimento da criança.
Assegura Waldyr Grisard, [2002, p.85], enquanto exercessem conjuntamente o direito de guarda, seria presumida a responsabilidade do pai e da mãe, como complemento do dever de educar os filhos e manter vigilância sobre eles.
Participa dessa opinião Eduardo Leite [1997, p.227]: ao afirmar que:
Na guarda compartilhada, as decisões relativas à guarda seriam
tomados em comum, ambos os genitores desempenhariam um papel efetivo na formação diária do filho, e ocorrendo dano, a presunção do erro na educação da criança, ou falha na fiscalização de sua pessoa recairía sobre ambos os genitores.
José Antonio dos Santos Neto, [2001, p.167], afirma ser a função administrativa do poder familiar e não da guarda, pois para ele não existe nenhuma relação entre o direito-dever de administrar os bens do menor e o fato de tê-lo ou não sob sua guarda.
2.4 GUARDA COMPARTILHADA NO DIREITO BRASILEIRO E