O inciso I do artigo 129 da CFRB/88 e a teoria dos poderes implícitos

O inciso I do art. 129 da CFRB dispõe:

Artigo 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

[..]

Com base neste dispositivo, que deu ao Ministério Público, com exclusividade, a titularidade da ação penal pública, a doutrina e jurisprudência aclamam a chamada Teoria dos Poderes Implícitos, segundo a qual aquele que

61 pode o mais, que é propor a ação penal, também pode o menos, que é investigar.

Em outras palavras, a teoria conclui que a competência para promover a ação penal engloba, implicitamente, a realização de investigação criminal.

Sobre esta teoria, Luiz Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (2003, p.

91) apregoa que:

Não seria razoável que a Constituição concedesse o direito de ação com uma mão e retirasse os meios de ajuizá-la adequadamente com a outra. Por isso, deve-se admitir que o Ministério Público possa colher os elementos de convicção necessários para que sua denúncia não seja rejeitada.

Em idêntico diapasão, Fernando Capez (2005) sustenta:

Desse modo, toda e qualquer interpretação relacionada ao exercício da atividade ministerial deve ter como premissa a necessidade de que tal instituição possa cumprir seu papel da maneira mais abrangente possível. A partir daí, pontualmente, podem ser lembrados alguns dispositivos constitucionais e legais. O art. 129, I, da CF, confere-lhe a tarefa de promover privativamente a ação penal pública, à qual se destina a prova produzida no curso da investigação. Ora, quem pode o mais, que é oferecer a própria acusação formal em juízo, decerto que pode o menos que é obter os dados indiciários que subsidiem tal propositura.

Invocando também a Teoria dos Poderes implícitos, o Ministro Celso de Mello argumenta:

[...] Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCULLOCH v. MARYLAND (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. Cabe assinalar, ante a sua extrema pertinência, o autorizado magistério de MARCELO CAETANO (“Direito Constitucional”, vol. II/12-13, item n. 9, 1978, Forense), cuja observação, no tema, referindo-se aos processos de hermenêutica constitucional – e não aos processos de elaboração legislativa -assinala que, “Em relação aos poderes dos órgãos ou das pessoas físicas o jurídicas, admite-se, por exemplo, a interpretação extensiva, sobretudo pela determinação dos poderes que estejam implícitos noutros expressamente atribuídos”. Esta Suprema Corte, ao exercer o seu poder de indagação constitucional consoante adverte CASTRO NUNES (Teoria e Prática do Poder Judiciário, p. 641/650, 1943, Forense) - deve ter presente, sempre, essa técnica lógico-racional, fundada na teoria jurídica dos poderes implícitos, para, através dela, mediante interpretação judicial (e não legislativa), conferir eficácia real ao conteúdo e ao exercício de dada competência constitucional, consideradas as atribuições do Supremo Tribunal Federal, do

62 Superior Tribunal de Justiça, dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça, tais como expressamente relacionadas no texto da própria Constituição da República. Não constitui demasia relembrar, neste ponto, Senhora Presidente, a lição definitiva de RUI BARBOSA (Comentários à Constituição Federal Brasileira, vol. I/203- 225, coligidos e ordenados por Homero Pires, 1932, Saraiva), cuja precisa abordagem da teoria dos poderes implícitos - após referir as opiniões de JOHN MARSHALL, de WILLOUGHBY, de JAMES MADISON e de JOÃO BARBALHO - assinala: “Nos Estados Unidos, é, desde MARSHALL, que essa verdade se afirma, não só para o nosso regime, mas para todos os regimes. Essa verdade fundada pelo bom senso é a de que - em se querendo os fins, se hão de querer, necessariamente, os meios; a de que se conferimos a uma autoridade uma função, implicitamente lhe conferimos os meios eficazes para exercer essas funções.” (...). Quer dizer (princípio indiscutível) que, uma vez conferida uma atribuição, nela se consideram envolvidos todos os meios necessários para a sua execução regular. Este, o princípio; esta, a regra. Trata-se, portanto, de uma verdade que se estriba ao mesmo tempo em dois fundamentos inabaláveis, fundamento da razão geral, do senso universal, da verdade evidente em toda a parte - o princípio de que a concessão dos fins importa a concessão dos meios (...). (STF, ADIN n. 2.797-2/DF). (grifou-se)

Visão interessante apresenta Diego Diniz Ribeiro (2002):

Sendo assim, respaldando-se na teoria dos poderes implícitos, conclui-se que, se o constituinte atribuiu a uma determinada instituição uma atividade-fim, também está ele, ainda que implicitamente, outorgando-lhe a atividade-meio, pois, do contrário, aquela atividade restaria prejudicada, não passando a disposição legal que a previu de uma determinação vazia e sem efetividade prática. Sendo assim, de tal assertiva se extrai a conclusão lógica de que se o Parquet pode o mais, que é a interposição da ação penal pública, também pode ele, ainda que de forma implícita, o menos, qual seja, a investigação criminal pré-processual, pois, do contrário, o permissivo constitucional que outorga ao MP a função titular da ação penal seria totalmente inócuo, não passando de mero discurso retórico.

Ainda bem a propósito, veja-se a lição de Marcelo Lessa Bastos (2004, p.

150):

Se o Ministério Público é o único legitimado a exercer a ação penal de iniciativa pública e se este exercício lhe é obrigatório a partir do momento em que se reúnem no procedimento preparatório e as condições da ação e os pressupostos processuais, por conseguinte, tem que poder colher os meios de que necessita para o desempenho de seu munus constitucional que, antes do direito, é um dever que decorre das normas infraconstitucionais que regulam o exercício da ação penal de iniciativa pública. Não se pode conceber que o órgão privativamente legitimado ao exercício da ação penal, ação esta que é obrigatória, possa ficar refém da autoridade policial e, se por fás ou

63 nefas, esta não lhe municia dos elementos necessários ao exercício da demanda penal, possa ter o cumprimento de sua obrigação constitucional obstaculizada.

Ademais, ao tratar da aplicabilidade da teoria dos poderes implícitos como fundamento das atividades investigativas criminais do Ministério Público, Pedro Sérgio Steil (2004, p. 199) diz que é fácil concluir que, se, por meio do art. 129, I, da Carta Magna, foi atribuída ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal pública, a mesma regra, implicitamente, teria lhe atribuído, também, a função de buscar a justa causa, ou seja, os indícios que justificam a propositura da ação penal, até porque o produto da investigação criminal se presta, sobretudo, para que o Órgão ministerial faça a opinio delicti, oferecendo denúncia ou arquivando os autos frente os indícios apresentados.

Mauro Fonseca Andrade (2006, p.62-63) também defende essa teoria e assim se pronuncia:

Somando, pois, o brocardo latino qui potest maius, potest et minus a essa teoria, e examinando a atual situação constitucional do Ministério Público, à conclusão óbvia podemos chegar: se o Ministério Público é o titular da ação penal (o que é o mais), também poderá ele fazer suas próprias investigações (o que é o menos), a fim de possa melhor exercer essa titularidade, e se convencer sobre o oferecimento ou não da denúncia.

Recentemente a 2ª Turma do STF adotou a teoria dos poderes ímplicitos, em acórdão assim ementado:

HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. FALTA DE JUSTA CAUSA. EXISTÊNCIA DE SUPORTE PROBATÓRIO MÍNIMO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE.

POSSIBLIDADE DE INVESTIGAÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.

DELITOS PRATICADOS POR POLICIAIS. ORDEM DENEGADA.

1. A presente impetração visa o trancamento de ação penal movida em face dos pacientes, sob a alegação de falta de justa causa e de ilicitude da denúncia por estar amparada em depoimentos colhidos pelo Ministério Público.

2. A denúncia foi lastreada em documentos (termos circunstanciados) e depoimentos de diversas testemunhas, que garantiram suporte probatório mínimo para a deflagração da ação penal em face dos pacientes.

3. A alegação de que os pacientes apenas cumpriram ordem de superior hierárquico ultrapassa os estreitos limites do habeas corpus, eis que envolve, necessariamente, reexame do conjunto fático probatório.

4. Esta Corte tem orientação pacífica no sentido da incompatibilidade do habeas corpus quando houver necessidade de apurado reexame de fatos e provas (HC n. 89.877/ES, rel. Min. Eros Grau, DJ

64 15.12.2006), não podendo o remédio constitucional do habeas corpus servir como espécie de recurso que devolva completamente toda a matéria decidida pelas instâncias ordinárias ao Supremo Tribunal Federal.

5. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti.

6. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao Parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia.

7. Ora, é princípio basilar da hermenêutica constitucional o dos

"poderes implícitos", segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim - promoção da ação penal pública - foi outorgada ao Parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que "peças de informação" embasem a denúncia.

8. Cabe ressaltar, que, no presente caso, os delitos descritos na denúncia teriam sido praticados por policiais, o que, também, justifica a colheita dos depoimentos das vítimas pelo Ministério Público. 9.

Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus. (HC 91661, Relatora Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, j. 10 mar. 2009) Sobre o tema, Clèmerson Merlin Clève (2004) argumenta que, privar o MP de exercer atos diretos de investigação, em especial diante de situações de ineficiência, total ou parcial, do organismo policial, poderia significar “o seqüestro da possibilidade de propositura da ação penal”.

Outrossim, é de se destacar que não existe direito sem garantia de sua efetivação. Para ilustrar, Manuel Sabino Pontes (2006) diz que:

De nada adiantaria, por exemplo, se conceder o direito de ir e vir a cada cidadão, se não se estabelecesse o Habeas Corpus como garantia deste direito. Assim, se a CRFB/88 reconhece o Ministério Público como instituição essencial à função jurisdicional, incumbindo- o de defender a ordem jurídica e lhe conferindo a titularidade da ação penal pública, forçoso reconhecer-lhe a possibilidade de reunir as provas necessárias a seu mister. Colocando de outra forma, a sociedade tem interesse de ver suas normas de convivência respeitadas e o Estado incumbiu o Ministério Público de zelar por este respeito. Assim, necessário garantir ao órgão ministerial os meios de realizar sua função. Afinal, não se forma opinião com base

65 em nada. Esta é, em linhas gerais, a justificativa da teoria dos poderes implícitos.

Com efeito, se a finalidade das investigações criminais é recolher indícios suficientes para a propositura da ação penal e se o Ministério Público prescinde do inquérito policial para a deflagração desta, é possível concluir a denúncia do Ministério Público é o mais, e a investigação criminal, o menos, e quem tem a função maior também tem a menor. Assim, se o Parquet está legitimado para a propositura da ação penal pública, também o está para as medidas pré-processuais de caráter investigativo.

3.2.2 O inciso VI do artigo 129 da CFRB/88 e a interpretação extensiva