acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado”. (art. 5, XLVIII).53
A penitenciária de mulheres poderá ser dotada de seção para gestante e parturiente e de creche com a finalidade de assistir ao menor desamparado cuja responsável esteja presa, conforme estabelece o art. 89, da LEP.
O regime especial também beneficia a mulher e o maior de sessenta anos, separadamente sendo recolhidos em estabelecimento próprio e adequado a sua condição pessoal, conforme o disposto no artigo 82,
§1º, da LEP.
aplicada a pena adequada conforme o crime cometido, visando sempre a reintegração social.
O processo de individualização da pena possui três momentos distintos: o legislativo, o judicial e o executório.
Para Mirabete56, a individualização no plano legislativo é quando se estabelecem e disciplinam-se as sanções cabíveis nas varias espécies delituosas (individualização in abstractu).
Neste caso as penas são aplicadas em abstrato para que o magistrado aplique a pena definitiva que não ultrapasse o limite fixado na lei.
Na individualização judiciária da sanção penal implica significativa na margem de discricionariedade, que deverá ser banalizada pelos critérios consignados no art. 59, do Código Penal e pelos princípios penais de garantia.57
O juiz estará preso às exigências da lei, trata-se pois de
“discricionariedade juridicamente vinculada”, onde ele deverá expor as circunstâncias para a aplicação da pena.
No momento executório, processada no período de cumprimento da pena, e que abrange medidas judiciais e administrativas, ligadas ao regime penitenciário, a suspensão da pena, etc.58
Nesta fase executória é que começa a ser aplicada a pena aplicada pelo juiz ao condenado, ou seja, passa a ser vivenciada pelo condenado sendo executada, concretizando-se mediante tratamento prisional.
2.3.1 Principais benefícios na execução penal
São conferidos ao apenado, na fase de execução da pena, alguns benefícios os quais têm como escopo a sua ressocialização, dentre eles: a possibilidade de progressão de regime; o livramento condicional e o indulto.
56 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.48.
57 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo: RT, 1999, p.
374.
58 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.48.
A seguir, passa-se à análise individualizada de cada uma das benesses mencionadas.
2.3.2 Progressão de regime carcerário
Progressão de regime carcerário é a passagem do condenado de um regime mais rigoroso para outro mais suave, de cumprimento da pena privativa de liberdade, desde que satisfeitas as exigências legais.59
No entendimento de Leal60:
O condenado que iniciar o cumprimento de sua pena em regime fechado poderá progredir para o regime semi-aberto e deste ao regime aberto, sempre que tiver cumprido 1/6 de sua pena e desde que seu comportamento prisional o faça merecedor dessa progressão (art. 112, caput, da LEP).
Contrariamente o condenado que revelar conduta incompatível com esse regime poderá ser transferido (regressão) ao regime fechado (art. 118, incisos I e II da LEP).
A progressão por salto, não é permitida conforme a lei de execução penal, exigindo ela o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, ou seja, o condenado não poderá passar do regime fechado diretamente para o regime aberto, é obrigatória a passagem pelo regime semi-aberto.
Para que o condenado possa obter a concessão da progressão de regime é necessário que comprove alguns requisitos básicos de ordem objetiva e subjetiva.
Capez61, elucida que:
Os requisitos objetivos consistem no tempo do cumprimento da pena no regime anterior (1/6 da pena). A cada nova progressão exige-se o requisito temporal. O novo cumprimento de 1/6 da pena, porém refere-se ao restante da pena e não a pena inicialmente fixada na sentença. Os requisitos subjetivos, conforme a antiga redação do art. 112 da LEP, eram
59 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
364.
60 LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998, p.333.
61 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
364.
necessários dois requisitos: o mérito para a progressão de regime e o exame criminológico motivada da decisão da Comissão Técnica de Classificação.
A progressão de regime no caso dos condenados aos crimes hediondos e equiparados será cumprida inicialmente em regime fechado, dando-se o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e não mais 1/6.
Se o apenado for reincidente, terá que cumprir 3/5 (três quintos) da pena, conforme o disposto no art. 2°, §1° e § 2° da Lei n°
11.464/2007, que altera a redação da Lei n° 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos.
Por outro lado, no que se refere aos requisitos subjetivos, Mirabete62 anota que:
A Lei n.10.792/2003, que alterou vários dispositivos da Lei de Execução Penal, passou a prever, com a redação do art. 112, que a progressão, além do requisito temporal, que exige “bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento”. Mas a simples apresentação de um atestado ou parecer do diretor do estabelecimento penitenciário, após o cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior, não assegura ao condenado ao direito de ser promovido a regime menos restritivo.
Vale ressaltar, ainda, que com o advento da Lei n.
10.792/2003, no que diz respeito a progressão de regime conforme o art. 112,
§1°, "a decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor".
2.3.3 Livramento condicional
É o direito que a lei concede ao condenado, que cumpriu parte da pena privativa de liberdade com bom comportamento prisional e revelou ter mérito para ser integrado na vida social, de cumprir o restante da pena em liberdade, sob determinadas condições.63
62 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 424.
63 LEAL, João José.Direito penal geral.São Paulo: Atlas, 1998, p. 342.
Para Capez, o livramento condicional é o incidente na execução da pena privativa de liberdade, que consiste em uma antecipação provisória da liberdade do condenado satisfeitos certos requisitos e mediante determinadas condições.64
O condenado inicia o cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo a possibilidade em seguida de cumprir o restante da pena em liberdade, desde que preenchidos os pressupostos e suas condições estipuladas.
O livramento condicional, que integra a última etapa de cumprimento da pena, é a liberação antecipada do condenado que cumpriu uma parte da pena que lhe foi imposta, mediante determinadas condições.65
O livramento condicional é o instituto pelo qual se concede a liberdade antecipada ao condenado, frente a existência de pressupostos e condicionada a determinadas exigências durante o restante da pena que deveria cumprir.66
O livramento condicional esta previsto nos art. 83 a 90 do Código Penal, e sua concessão depende do preenchimento dos requisitos legais, sendo eles, possuir bons antecedentes, bom desempenho no trabalho prisional, aptidão para prover a própria subsistência e presunção de que o condenado não voltará a delinqüir.
Na Lei de Execução Penal o livramento condicional está previsto nos arts. 131 a 146, e somente pode ser concedido se preenchidos os requisitos do art. 83 do Código Penal.
Os requisitos para a concessão do livramento condicional encontram-se no art. 83 do Código Penal:
Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:
I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes;
64 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
478.
65 LUZ, Orandyr Teixeira. Aplicação de penas alternativas.Goiânia: AB, 2000, p. 64.
66 MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal. 16ed.São Paulo: Atlas, 2000, p.197.
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto;
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração;
V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza.
Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir.
Nos termos do art. 83, incisos I e II do Código Penal, o criminoso primário deve cumprir mais de 1/3 da pena privativa de liberdade.
Assim também o criminoso reincidente, desde que não o seja em crime doloso.
Para tanto, é necessário que apresente bons antecedentes. Quando o condenado é reincidente em crime doloso, deve cumprir mais de metade da pena. Tratando-se de criminoso primário e de maus antecedentes, deve ser aplicado o inciso I, o inciso II cuida do reincidente.
Tratando-se de condenado por crime doloso cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento fica subordinada além dos requisitos do art. 83, parágrafo único). Assim, exige-se perícia da cessão da periculosidade.
Deve ser computado o tempo de remição da pena conforme a Lei de Execução Penal.
Tratando-se de crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, prática de tortura, deve-se cumprir mais de 2/3 da pena, desde que não seja reincidente em tais delitos.
Sua concessão é a condenados por crimes hediondos.
Portanto, há necessidade de dois requisitos: o cumprimento de mais de 2/3 da pena, e que o condenado não seja reincidente específico.67
Os arts. 86 e 87 do Código Penal tratam das causas de revogação do livramento condicional.
Veja-se:
Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível:
I - por crime cometido durante a vigência do benefício;
II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código.
Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.
Se até o término do período de prova o livramento não for revogado, considera-se extinta a pena privativa de liberdade, conforme o art.
90 do Código Penal.
2. 3.4 Indulto
O indulto, assim como graça, no sentido estrito, são providências de ordem administrativas para extinguir ou comutar penas.
Compete ao Presidente da República, ao qual é conferido relativo poder discricionário, a concessão desta benesse.
Como explica Capez68:
O indulto é a medida de ordem geral e a graça de ordem individual, embora na prática os dois vocábulos se empreguem
67 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 28 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 627.
68 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
540-541.
indistintivamente para indicar ambas as formas de indulgência soberana. Atingem os efeitos executórios penais de condenação, permanecendo íntegros os efeitos civis da sentença condenatória.
A graça e o indulto destinam-se aos crimes comuns. São também, a exemplo da anistia, modalidades de que o Estado se serve para extinguir a punibilidade de certos crimes. 69
Conforme disciplina Magalhães70:
É o modo de extinção da punibilidade, consistente no ato de clemência do Presidente da República em benefício de uma ou mais pessoas condenadas. É concedida a pedido do condenado, de qualquer pessoa do povo, do Conselho Penitenciário, ou do Ministério Público, ressalvada, entretanto, do chefe da Nação, a faculdade de conceber espontaneamente.
E ainda sobre o mesmo tema salienta Capez71:
O indulto pleno é quando se extingue toda a pena, e o indulto parcial é quando apenas diminui a pena ou comutam,
transformando em outra de menor gravidade.
O indulto condicional é o indulto submetido ao preenchimento de condição ou exigência futura, por parte do indultado, tal como boa conduta social, obtenção de ocupação licita, exercício de atividade benéfica a comunidade durante certo prazo. A graça também chamada de indulto individual, em regra deve ser solicitada (LEP, art. 188).
O indulto coletivo é concedido espontaneamente por decreto presidencial.
Já no que se refere ao indulto coletivo entende Mirabete72 que:
O indulto coletivo refere-se a um grupo de sentenciados que estejam na situação jurídica prevista no decreto concessivo,
69 LEAL, João José. Direito penal geral. São Paulo: Atlas, 1998, p. 464.
70 MAGALHÃES, Humberto Piragibe. Dicionário jurídico. 3 ed.rev. atual e amp. Rio de Janeiro:
Edições Trabalhistas, p. 474.
71 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal - parte geral. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p.
541.
72 MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução penal. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p.785.
que normalmente se refere a duração da pena aplicada, embora exija requisitos subjetivos (primariedade, boa conduta social, etc.) e objetivos (comprimento de parte da pena, o não ter sido beneficiado anteriormente por outro indulto, o de não ter praticado certas espécies de crimes).
Portanto, feitas as considerações acerca da pena privativa de liberdade no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro, realizar-se- á no último capítulo da presente monografia um estudo sobre o instituto da remição penal, bem como a questão do estudo do preso como fato gerador capaz de propiciar ao detento a possibilidade de remir sua pena.
O ESTUDO DO PRESO COMO FATO GERADOR DO DIREITO DE REMIÇÃO
3.1 O TRABALHO DO PRESO
Entende-se hoje por trabalho penitenciário a atividade dos presos e internados, no estabelecimento penal ou fora dele, com remuneração eqüitativa e equiparado ao das pessoas livres no concernente à segurança, higiene e direitos previdenciários e sociais.73
O trabalho é um direito e uma obrigação do condenado, conforme estabelece o art. 41, inciso II, da LEP, sendo também uma exigência Constitucional do Estado, de acordo com o art. 6º, da Constituição Federal.
Acerca do tema colhe-se o entendimento de Medeiros74: (...) o trabalho acaba com a promiscuidade carcerária, com os malefícios da contaminação dos primários, pelos veteranos delinqüentes, e dá ao condenado a sensação de que a vida não parou e ele continua a ser útil e produtivo, além de evitar a solidão, que gera neuroses, estas por sua vez, fator de perturbação nos estabelecimentos penais e fermento de novos atos delituosos.
Para o condenado a experiência de trabalho dentro do sistema prisional é uma forma de estímulo a cada dia, pois faz com que ele se sinta útil e valorizado, durante o cumprimento da pena.
Nesse sentido, dispõe o art. 28, da LEP:
73 MIRABETE, Júlio Fabrini. Execução Penal. 11 ed.São Paulo: Atlas, 2004, p. 89-90.
74 NOGUEIRA, Paulo Lúcio.Comentários à lei de execução penal.3 ed.São Paulo: Saraiva, 1996, p. 40.
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condição de dignidade humana, terá finalidade educativa e produtiva.
§ 1º Aplicam-se à organização e aos métodos de trabalho as precauções relativas à segurança e à higiene.
§ 2º O trabalho do preso não está sujeito ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
O trabalho do condenado assim como o trabalho das pessoas livres requer os mesmos cuidados em relação à higiene e segurança, para a prevenção de acidentes de trabalho, porém o condenado não possui outros benefícios que a Consolidação da Leis do Trabalho proporciona como férias e 13º salário pelo fato de não estarem sujeitos à CLT.
Já no que tange à remuneração do preso, o art. 29, da LEP, estabelece que:
Art. 29. O trabalho do preso será remunerado, mediante prévia tabela, não podendo ser inferior a 3/4 (três quartos) do salário mínimo.
§ 1° O produto da remuneração pelo trabalho deverá atender:
a) à indenização dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e não reparados por outros meios;
b) à assistência à família;
c) a pequenas despesas pessoais;
d) ao ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manutenção do condenado, em proporção a ser fixada e sem prejuízo da destinação prevista nas letras anteriores.
§ 2º Ressalvadas outras aplicações legais, será depositada a parte restante para constituição do pecúlio, em Caderneta de Poupança, que será entregue ao condenado quando posto em liberdade.
Art. 30. As tarefas executadas como prestação de serviço à comunidade não serão remuneradas.
A prestação de serviços à comunidade, consistente na atribuição ao condenado de tarefas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos, em programas comunitários, tem um grande efeito reeducativo, desde que devidamente imposta, cumprida e fiscalizada.75
3.1.1 Formas de trabalho
As formas de trabalho podem ser divididas em trabalho interno e trabalho externo, dependendo do regime em que o condenado estiver cumprindo pena, podendo ser em obras públicas, entidades privadas, industrial, e agrícola.
3.1.2 Trabalho interno
A Lei de Execução Penal dispõe que os condenados são obrigados a trabalhar conforme a sua capacidade, condições físicas e mentais e profissionais de cada um.
O art. 31, da LEP, confirma os deveres do condenado em relação ao trabalho:
Art. 31. o condenado à pena privativa de liberdade está obrigado ao trabalho na medida de suas aptidões e capacidade.
Parágrafo único. Para o preso provisório, o trabalho não é obrigatório e só poderá ser executado no interior do estabelecimento.
Quanto ao trabalho interno, eis o pensamento de Mirabete76 O trabalho nas prisões, que pode ser industrial, agrícola, ou intelectual, tem como finalidade alcançar a reinserção social do condenado e, por isso, deve ser orientado segundo as aptidões dos presos, evidenciadas no estudo da personalidade e outros
75 NOGUEIRA, Paulo Lúcio.Comentários à lei de execução penal. 3 ed, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 39.
76 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal.11 ed.São Paulo: Atlas, 2004, p. 95-96.
exames, tendo-se em conta, também, a profissão ou ofício que o preso desempenhava antes de ingressar no estabelecimento. Para que haja eficácia no trabalho e motivação, é essencial que sejam observadas algumas características pessoais do condenado, ou seja, suas habilidades profissionais para que desempenhe com satisfação as atividades.
Estabelece o art. 32, da LEP que:
Art. 32. Na atribuição do trabalho deverão ser levadas em conta a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso, bem como as oportunidades oferecidas pelo mercado.
§1º. Deverá ser limitado, tanto quanto possível, o artesanato sem expressão econômica, salvo nas regiões de turismo.
§2º. Os maiores de 60 (sessenta) anos poderão solicitar ocupação adequada à sua idade.
§3º. Os doentes ou deficientes físicos somente exercerão atividades apropriadas ao seu estado.
Note-se que o trabalho artesanal não é proibido, apenas deve ser limitado de uma certa forma, para que o condenado tenha uma melhor qualificação para um emprego futuro, quando concedida a sua liberdade. O trabalho artesanal realizado de forma adequada, ainda que não se encontre em região de turismo, o preso terá o direito de remição.
No entendimento de Marcão77:
Para o preso provisório o trabalho é facultativo, e só poderá ser executado no interior do estabelecimento. Diante da possibilidade de execução provisória da sentença condenatória que não transitou em julgado para a defesa (art. 2º, da LEP), é recomendável que o preso provisório se submeta ao trabalho, exercendo a faculdade legal (art. 31, parágrafo único, da LEP), e a possibilidade de remição (art. 126, da LEP).
No que se refere ao trabalho do preso provisório, não é obrigatório, de acordo com o parágrafo único, do mesmo artigo, somente poderá
77 MARCÃO, Renato. Curso de execução penal. 2ed. São Paulo: Saraiva, 2005. p.26.
realizar o seu trabalho no interior do estabelecimento prisional, pelo fato de ainda não existir condenação, não sendo possível saber se o preso poderá causar risco à sociedade.
3.1.3Trabalho externo
Sobre o trabalho externo dispõe o art. 36 da LEP:
Art. 36. O trabalho externo será admissível para os presos em regime fechado somente em serviço ou obras públicas realizadas por órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga e em favor da disciplina.
§ 1º O limite máximo do número de presos será de 10% (dez por cento) do total de empregados na obra.
§ 2º Caberá ao órgão da administração, à entidade ou à empresa empreiteira a remuneração desse trabalho.
§ 3º A prestação de trabalho à entidade privada depende do consentimento expresso do preso.
O trabalho externo é limitado ao regime fechado somente em serviços ou obras públicas realizados por órgãos da administração direta ou indireta, ou entidades privadas, desde que tomadas as cautelas contra a fuga.78
O trabalho externo admite-se no regime semi-aberto, sendo realizado em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, durante o período diurno, bem como a freqüência em cursos supletivos profissionalizantes conforme o art. 35, § 1º e § 2º, do CP.
Ainda sobre o trabalho externo, o art. 37, mostra os requisitos para a autorização e também a revogação da atividade:
Art. 37. A prestação de trabalho externo, a ser autorizada pela direção do estabelecimento, dependerá de aptidão, disciplina e responsabilidade, além do cumprimento mínimo de 1/6 (um sexto) da pena.
78 NOGUEIRA, Paulo Lúcio.Comentários à lei de execução penal. 3 ed, São Paulo: Saraiva, 1996, p. 52.
Parágrafo único. Revogar-se-á a autorização de trabalho externo ao preso que vier a praticar fato definido como crime, for punido por falta grave, ou tiver comportamento contrário aos requisitos estabelecidos neste artigo.
Tratando-se de trabalho realizado extramuros, é imprescindível que se faça uma seleção cuidadosa dos presos, a fim de evitar a fuga e indisciplina, determinando-se a exigência de ao menos 1/6 da pena.79.
Será revogado o trabalho externo do preso que praticar algum fato definido como crime, for punido por falta grave, conforme os requisitos elencados no art. 50, da LEP.
3.1.4 Direitos do preso
O art. 41, da LEP, estabelece os direitos do preso.
Art. 41 - Constituem direitos do preso:
I - alimentação suficiente e vestuário;
II - atribuição de trabalho e sua remuneração;
III - Previdência Social;
IV - constituição de pecúlio;
V - proporcionalidade na distribuição do tempo para o trabalho, o descanso e a recreação;
VI - exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, desde que compatíveis com a execução da pena;
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
VIII - proteção contra qualquer forma de sensacionalismo;
IX - entrevista pessoal e reservada com o advogado;
79 MIRABETE, Julio Fabrini. Execução Penal.11 ed.São Paulo: Atlas, 2004, p.107.