A presente tese tem por escopo discutir o influxo do constitucionalismo transfronteiriço nas ordens jurídicas
6,7, a partir da busca de justificação da consistência argumentativa da jurisdição de garantias
8,9nos diálogos transnacionais
10. Nesse sentido, tomando como ponto de partida a necessidade de criação de uma rede de reciprocidade em escala global
11, arquitetada a partir de um consenso transnacional em uma sociedade internacional pluralista
12, a ideia central, é de que com a intensificação do intercâmbio múltiplo entre Cortes na ordem jurídica
6 Entendemos por constitucionalismo transfronteiriço, a ideia de problemas jurídicos que perpassam diversas ordens jurídicas. Assim, um problema constitucional transfronteiriço, implica em questões de direitos fundamentais e Direitos Humanos, que podem envolver Cortes locais, estrangeiras, internacionais, supranacionais ou regionais, a partir de conversações constitucionais, com o fortalecimento do entrelaçamento entre ordens jurídicas.
7 O influxo do constitucionalismo transfronteiriço nas ordens jurídicas, para os fins da presente tese, seguiria alguns modelos, que podem ser agrupados de diversas maneiras. Por uma perspectiva, podemos enxergar um modelo de submissão (em que há deferência total à jurisprudência transnacional, o que pode representar, em realidade, uma forma de neocolonialismo), repulsa (em que há desapreço total à jurisprudência transnacional, o que pode acabar conduzindo a uma versão extrema de provincialismo), decorativo (em que há mera referência desnecessária a elementos não nacionais, como meio de demonstrar conhecimento e autoridade) e interlocução (em que há abertura para a compreensão, discussão, reflexão e aproveitamento das decisões transnacionais). Podemos, de outro modo, dividir o influxo do constitucionalismo transfronteiriço nas ordens jurídicas em mínimo, médio e máximo. No primeiro modelo, as decisões transnacionais seriam rechaçadas pelas cortes locais. No segundo, haveria o diálogo das Cortes locais com as Cortes transnacionais, como uma autoridade persuasiva, mas considerando a perspectiva, particularidades e razões de decidir do caso doméstico. O último modelo ocorreria com a internalização das decisões transnacionais nas ordens domésticas, visto que, uma vez já incorporada nas ordens jurídicas locais, a eficácia das decisões transnacionais seria máxima. Para os fins desta tese, iremos trabalhar o modelo de interlocução ou de eficácia média, que nos parece permitir uma abordagem mais ampla do tema, a partir da compreensão das razões de decidir (ratio decidendi ou holding) da Corte, sem se deixar, naturalmente, de tratar pontualmente dos demais modelos.
8 A jurisdição de garantias objetiva à tutela dos direitos fundamentais e dos Direitos Humanos, podendo, para este fim, se desenvolver através da jurisdição constitucional, que é o poder das Cortes constitucionais de interpretar a legislação e invalidar os atos incompatíveis com a Constituição e com os direitos fundamentais, e, mediante a jurisdição de Direitos Humanos, produzida pelas Cortes internacionais, supranacionais ou regionais, ao interpretar o Direito Internacional e comunitário, especialmente em questões de Direitos Humanos. Ademais, a jurisdição constitucional e a jurisdição de Direitos Humanos, segundo a premissa metodológica aqui desenvolvida, podem ser exercidas por instituições que não necessariamente, ao menos no sentido estrito do termo, podem ser qualificadas como órgãos judiciais, desde que esta atividade não seja efetuada, exclusivamente, pelo Poder Executivo ou Poder Legislativo como é o caso do Conseil d’Etat francês, da Comissão Europeia de Direitos Humanos e da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.
9 Utilizaremos os vocábulos Tribunal Constitucional e Corte Constitucional como sinônimos. Da mesma maneira, utilizaremos indistintamente as expressões jurisdição constitucional, judicial review e controle de constitucionalidade.
10 Na seleção dos casos que serão analisados, segundo o recorte teórico utilizado, tomaremos por base, além do modelo de jurisdição transnacional de defesa dos Direitos Humanos, o sistema jurisdicional de países que tenham, ao menos em tese, o comprometimento com a comunidade internacional e o engajamento com a tutela dos direitos fundamentais no plano doméstico.
11 WALDRON, Jeremy. Teaching cosmopolitan right. In: MCDONOUGH, Kevin; FEINBERG, Walter (Eds.).
Education and citizenship in liberal-democratic societies: cosmopolitan values and cultural identities. Oxford:
Oxford University Press, 2003, p. 25-35.
12 WALDRON, Jeremy. Minority cultures and the cosmopolitan alternative. University of Michigan Journal of Law Reform, Michigan, v. 25, 1991-1992, p. 751-778.
globalizada, cada vez mais as decisões transnacionais são trazidas à tona na tomada de decisões jurisdicionais, com a incorporação de novos e distintos argumentos ao debate judicial em questões convergentes, validada pela previsibilidade e respeito aos precedentes transnacionais
13.
Esta ideia, naturalmente, incorpora o reposicionamento da teoria da soberania nacional e da jurisdição — como manifestação do princípio da soberania do Estado e que estende seus efeitos dentro das fronteiras estatais — a partir da ideia de que a racionalidade argumentativa e a legitimidade decisória das Cortes locais, está arquitetada no diálogo construído com as Cortes transnacionais.
É exatamente dessa forma que se busca afirmar que as premissas de Westphalia tomam um novo sentido na atual agenda global, e, desta feita, o Estado nacional, como sujeito originário titular de soberania e com a competência exclusiva no seu território para adotar normas legais obrigatórias e resolver litígios em seus tribunais, acaba por ser repensado, ancorado no conceito de mundo desterritorializado e globalmente ordenado, o que torna, ao fim, mais complexa a forma como as decisões são tomadas
14.
Assim, irá se procurar contextualizar esse fenômeno, buscando-se analisar o ambiente em que a superação do Estado-Nação ocorre a partir da intensificação do intercâmbio múltiplo entre Cortes na jurisdição mundial e, da mesma forma, serão investigadas as condições necessárias para a compreensão da cooperação internacional na sociedade global, por meio de um diálogo pluralista e participativo entre instituições locais e transnacionais
15, especialmente no que toca à jurisdição de garantias.
Do mesmo modo, nesta dinâmica em que o transnacional e o local se interpenetram e se realimentam, em processos múltiplos, simultâneos, iterativos e em ciclos recursivos de permanente reconfiguração da arquitetura global e local, a jurisdição acaba por trabalhar reconceptualizada e relegitimada, a partir do paradigma dos fenômenos transnacionais, e, dessarte, neste constante intercâmbio com os demais sistemas jurídicos, em uma rede
13 A ideia de precedente transnacional, deve ser trabalhada em paralelo com a construção do conceito da ratio decidendi ou de holding de uma decisão judicial, que corresponde ao entendimento jurídico emergente de um precedente, ou seja, do entendimento jurídico que serviu de base à decisão ou à descrição do entendimento adotado pela corte, como a premissa necessária ou adequada para decidir o caso concreto, à luz das razões invocadas pela maioria. A identificação da ratio decidendi pressupõe, a avaliação de alguns aspectos essenciais: i) os fatos relevantes, ii) a questão jurídica posta em juízo iii) os fundamentos da decisão e iv) a solução determinada pela corte. BARROSO, Luís Roberto; MELLO, Patrícia Perrone Campos. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. Revista da Advocacia-Geral da União, v. 15, 2016, p. 09-52.
14 RAWLS, John. The law of peoples. Cambridge: Harvard University Press, 1999, p. 1-77.
15 GARAPON, Antoine; ALLARD, Julie. Os juízes na mundialização: a nova revolução do direito. Tradução Rogério Alves. Lisboa: Instituto Piaget, 2005, p. 7-43.
jurisdicional interdependente e interpenetrante, que se desenvolve em um espaço não hierárquico e policêntrico, as decisões transnacionais desempenham um claro ponto de apoio para a racionalidade da decisão jurisdicional
16.
Desta feita, partindo de tais premissas, o uso de decisões transnacionais na tomada de decisões judiciais permite a incorporação de novos pontos de vista aos intérpretes jurisdicionais, a partir de mecanismos de reciprocidade, persuasão e aculturação, em que a referência a Cortes transnacionais providenciam uma ferramenta adicional e potencialmente útil à medida que o Judiciário tenha de lidar com questões complexas semelhantes, em uma saudável fertilização cruzada de ideias e abordagens, que, ao termo, ajude as Cortes a analisar a questão sob uma perspectiva diferente, em uma interação que, em contrapartida, aumenta o reconhecimento das decisões tomadas no sistema jurídico transnacional
17.
Da mesma maneira, esta tese busca repensar a teoria clássica da Soberania nacional, a partir dos diálogos em nível transnacional, demonstrando que a fonte de legitimidade das Cortes está nos processos de tomada de decisão fundada em um diálogo construído em contextos deliberativos contínuos, envolvendo a atuação conjunta de todas as instituições da sociedade internacional contemporânea
18, em especial dos Tribunais no exercício da jurisdição de garantias.
Dessa forma, este diálogo transnacional entre Cortes contribui para o respeito recíproco na comunidade internacional, na medida em que os empréstimos transnacionais e a construção de uma autoconsciência global judicial acabam por gerar certo consenso internacional sobre determinadas questões, e, portanto, esta interlocução entre Cortes internacionais, supranacionais, estrangeiras e locais, permite a oxigenação de ideias e paradigmas, ampliando o leque de referenciais e fundamentos utilizados pela jurisprudência doméstica, o que, diante do contexto decorrente do influxo das decisões transnacionais, ao cabo, exerce um papel nodal na unidade, legitimidade e racionalidade argumentativa das Cortes locais e transnacionais
19.
Por conseguinte, tentará se trabalhar a ideia de que a incorporação de novos paradigmas decisionais e pontos de vista no debate transnacional — em que a ideia de previsibilidade e
16 SLAUGHTER, Anne-Marie. A global community of courts. Harvard International Law Journal, v. 44, 2003, p. 191-220.
17 DIXON, Rosalind. Transnational constitutionalism and unconstitutional constitutional amendments. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, Chicago, n. 349, 2011, p. 2-15.
18 LADEUR, Karl-Heinz. Globalization and Conversion of Democracy to Polycentric Networks — Can Democracy Survive the End of Nation State? In: LADEUR, Karl-Heinz (Org.). Public Governance in the Age of Globalization. Aldershot: Ashgate, 2004, p. 89-118.
19 BAUDENBACHER, Carl. Judicial globalization: new development or old wine in new bottles. Texas International Law Journal, Texas, v. 38, 2003, p. 505-526.
equidade, passa a ser repensada sob novos prismas —, traz uma nova perspectiva de análise das expectativas estabelecidas em precedentes jurisdicionais semelhantes decididos pelas Cortes do sistema global
20.
A tese, assim, será estruturada de maneira que se apresente a evolução histórica do movimento gerador das constituições modernas, diante do projeto teórico-constitucional desenvolvido especialmente durante os séculos XVII e XVIII, em que os pressupostos para a legitimação política passam a ser calcados na limitação dos poderes estatais, com a tomada de decisões fortemente ligadas à sustentação dos direitos fundamentais, o que inevitavelmente torna o direito constitucional o grande balizador da relação entre o Estado e os cidadãos.
Da mesma maneira, tentaremos demonstrar que com o nascimento do constitucionalismo transfronteiriço, diante da globalização e da intensificação relacional na sociedade mundial, baseada em uma rede intrincada de conexões entre instituições estatais desagregadas, a tarefa de tomar decisões na sociedade multicêntrica e heterárquica passa a ser construída a partir de uma racionalidade transversal entre esferas autônomas de comunicação da sociedade mundial
21, com conversações institucionais e o fortalecimento de entrelaçamentos entre a ordem jurídica transnacional e a doméstica, de países engajados e comprometimentos com a comunidade internacional e a tutela de direitos fundamentais.
De igual modo, também tentará se apresentar o conceito clássico da soberania estatal e os desdobramentos deste princípio, especialmente sob a luz das leituras contemporâneas acerca do Estado-Nação. Assim, será demonstrado que, principalmente a partir do começo do século XX, o paradigma da soberania vem sendo desconstituído no plano do Direito Internacional pela transformação de uma ordem jurídica mundial. Nesta concepção, o Estado-Nação e a noção de soberania passam a ser repensados através de uma complexa sociedade interdependente e cosmopolita
22, na qual a noção de soberania é reescrita para endossar o conceito de uma comunidade plenamente integrada e harmoniosamente interligada
23.
Ademais, a noção hoje amplamente aceita pelas Nações civilizadas, de que o exercício do poder jurisdicional deve ser desenvolvido dentro dos limites territoriais do Estado, vem sendo relida com base em princípios de reconhecimento mútuo em uma rede distribuída no
20 FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 11-21.
21 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 1-62.
22 Aqui a visão do Cosmopolitismo ou Multiculturalismo emancipatório deve ser entendida como um projeto universal de inclusão, trazendo para a cultura ocidental a perspectiva do outro e superando particularismos culturais por meio de diálogos interculturais. Cosmopolitismo significa universalismo, tolerância, patriotismo, cidadania global, comunidade global de seres humanos, culturas globais etc.
23 PIOVESAN, Flávia. Globalização econômica, integração regional e direitos humanos. Interesse Público, v. 4, n. 13, 2002, p. 49.
ordenamento internacional. Assim, a partir desta perspectiva de entrelaçamento das relações nacionais e multinacionais, em que os instrumentos jurídicos tradicionais se mostram inadequados à diversidade das situações contemporâneas, a ideia dos diálogos transnacionais, aparece como um forte contributo para construção do conceito de legitimação da jurisdição
24. Nesse sentido, pretenderá se destacar que a necessária construção de uma teoria que permita justificar a criação do conceito da jurisdição de garantias, deve partir da conversação entre a jurisdição constitucional e transnacional sob a égide de parâmetros dialógicos, a partir de mecanismos capazes de permitir um sistema cooperativo das relações entre as instituições jurisdicionais locais e transnacionais, pela via sistêmico-dialógica, relendo as teorias clássicas da Soberania.
Para isso, o paradigma do Estado soberano deve mais do que nunca ser repensado a partir de soberanias limitadas, repartidas e dependentes, desmistificando o discurso corrente a respeito do tema e afirmando que a adoção de uma nova concepção do princípio da soberania estatal, implica a necessidade de se construir critérios uniformes para os procedimentos deliberativos na sociedade, sob os parâmetros e diretrizes de uma agenda cooperativa transnacional na esfera jurisdicional
25.
Consequentemente, o que se buscará demonstrar é que, diante de problemas jurídicos que perpassam diversas ordens jurídicas, em questões de direitos fundamentais, Direitos Humanos e limitação de poder, envolvendo Cortes locais, estrangeiras, internacionais, supranacionais ou regionais, o contexto resultante do influxo do constitucionalismo transfronteiriço deve partir da compreensão, discussão, reflexão e aproveitamento das decisões transnacionais, como uma autoridade persuasiva, mas considerando a perspectiva, particularidades e razões de decidir do caso, o que representa maior grau de racionalidade argumentativa, legitimidade e uniformidade das decisões jurisdicionais domésticas, ou seja, o que se pretende, ao termo, é problematizar as repercussões nas ordens jurídicas, do diálogo entre as Cortes no desempenho da jurisdição de garantias.
Para tanto, na construção do trabalho, o Direito Internacional será utilizado para nos auxiliar na reflexão, sob uma perspectiva crítica, uma instituição ou instituto a partir de experiências transnacionais, considerando as insatisfações com as respostas classicamente oferecidas, a partir da análise de casos e da leitura de textos básicos que sirvam de diretriz para a sustentação e defesa de nosso argumento central. Da mesma forma, o aproveitamento de
24 DELMAS-MARTY, Mireille. Por um direito comum. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 46-306.
25 SLAUGHTER, Anne-Marie. Judicial globalization. Virginia Journal of International Law, v. 40, 2000, p.
1103-1124.