O desenvolvimento da ideia de constitucionalismo

1 O INFLUXO DO CONSTITUCIONALISMO TRANSFRONTEIRIÇO NAS

fundamentalmente como um símbolo da inspiração divina, em que o direito não escrito

se encontrava dominado pelas práticas religiosas

.

É bem verdade que, embora nas civilizações da Antiguidade a ideia de constitucionalismo estivesse extremamente embrincada com a concepção de divindade ou tradição, já se vislumbrava um esforço para se construir formas de hierarquia, na acepção de uma estrutura escalonada, a partir de normas rudimentares já existentes, que organizavam o Estado e governavam a vida dos indivíduos, como pautas programáticas constitutivas

.

Assim, embora nesses documentos já estivessem presentes elementos normativos que conferissem alguma forma de autoridade ou de ordenação, fundadas na tradição ou em uma moral transcendente

, faltava-lhes uma distinção clara entre normas primárias e normas secundárias

, com uma clara insuficiência de limitação dos atos do Estado em face dos indivíduos.

29 Segundo Luís Roberto Barroso “os primeiros escritos de que se tem notícia remontam ao Velho Reinado do Egito, de aproximadamente 2600 a.C. Nada obstante, não há qualquer registro da existência de um corpo de leis, que só chegaria com Dario (...) Na Babilônia, ao contrário do Egito, inúmeras coleções de leis foram encontradas, anteriores ao próprio Código de Hamurábi, de 1700 a.C., que era, no entanto, o mais completo. Nele se previam penas de mutilação (o filho que agredisse o pai tinha a mão cortada: o escravo que agredisse a filha de um homem livre tinha a orelha cortada), retaliação (quem ferisse ou quebrasse o olho, o osso ou o dente de um homem livre teria o seu próprio ferido ou quebrado) e multas (se um homem livre agredisse um plebeu ou um escravo sujeitava- se a penas pecuniárias). (...) A Pérsia, segundo os gregos, ou Irã, de acordo com seus próprios habitantes, constituiu um império poderoso no século VI a.C. sob a dinastia Achaemenid. Uma de suas maiores realizações, que permitiu dois séculos de estabilidade no poder, foi a implementação de uma lei secular — a Lei dos Reis — e o incentivo à codificação das leis locais e religiosas. (...) Hebreus foram as ancestrais dos judeus e israelitas, designações cuja origem é diversa, mas que passaram a ser utilizadas indistintamente a partir da era cristã. Para os judeus, a Torah, a Lei Escrita, compreende os cinco primeiros livros do Velho Testamento, o Pentateuco, que contém as instruções de Deus para seu povo, as regras morais, sociais e religiosas que deveriam ser observadas. Há uma segunda fonte autorizada de Direita judaico: o Talmud, cujo livro principal denomina-se Mishna, que consiste em uma ampla compilação da Lei Oral, das tradições imemoriais transmitidas de geração para geração, desde séculos antes de Cristo”. Vide BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 28.

30 Como afirma Sanchís “pueda hablarse de un constitucionalismo antiguo y medieval, el constitucionalismo moderno es aquel proceso histórico cultural en virtud del cual la relación entre los detentadores del poder y quienes están sujetos al mismo se configura como una relación jurídica, definida, regulada y sometida a regias jurídicas conocidas cabe afirmar que el iusnaturalismo sostiene la limitación del poder a partir de unos principias no positivos de justicia, cuya observancia es la condición de la obediencia al Derecho. Así, la historia constitucional se alimenta de la herencia del iusnaturalismo”. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Madrid: Trotta, 2003, p. 34.

31 SARMENTO, Daniel. Constitucionalismo: trajetória histórica e dilemas contemporâneos. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivm, 2012. p. 87-124.

32 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 1-62.

33 SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e história da Constituição: prenúncios sobre a constitucionalização do direito. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A Constitucionalização do direito:

fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 177-201.

34 A distinção entre normas primárias e normas secundárias aqui discutidas se remete mais à ideia de norma fundamental de Kelsen do que à concepção de H. L. A. Hart. Para Kelsen o ordenamento jurídico é um conjunto hierarquizado de normas. Nesta estrutura, a norma fundamental é a que confere validade às demais normas, sendo esta completamente vazia de conteúdo. A função da norma fundamental é, portanto, simplesmente fundamentar a validade objetiva de uma ordem jurídica positiva, conferindo validade à norma abaixo dela, que, por sua vez,

Desse modo, apesar de ser bastante comum o uso do termo Constituição para esses primeiros códigos escritos na Antiguidade, não há que se falar na existência de um constitucionalismo no sentido contemporâneo do termo, quando tratamos de documentos que se referiam tão somente a uma ordem de dominação tangível, e, assim, tanto é inadequado considerar que nessas sociedades arcaicas existisse uma Constituição nos moldes atuais, como também é incorreto reduzir o conceito moderno de Constituição a um mero documento que identifica uma única fonte legítima de poder

.

Portanto, nessas civilizações, em que o direito se consolidava, notadamente, de forma difusa, através dos modos de correspondência mútua entre os indivíduos, com a preocupação da correção material dos comandos normativos, a vida social estava submetida diretamente à cosmovisão religiosa norteadora da distinção entre o bem e o mal, sem o reconhecimento de direitos dos indivíduos frente ao Estado, não havendo, portanto, que se falar na diferença entre o transcendente e o imanente

, e, ademais, uma vez, que o direito sacro e o poder fático alimentavam-se reciprocamente, seu alicerce de legitimidade ligava-se imediatamente na divindade, precisando desse complemento transcendente

.

confere validade à norma inferior e assim por diante. Como cada norma vigente precisa estar fundamentada em uma norma anterior e superior, para evitar um regresso ad infinitum, em que nunca haveria uma primeira norma capaz de fundamentar todas as outras; é preciso que exista uma primeira norma que dê fundamento às demais.

Contudo, esta norma fundamental não pode ser posta, já que nesse caso precisaria de uma norma anterior a validá- la. Dessa forma, esta norma fundamental precisa ser pressuposta. Trata-se de uma norma que tem sua validade fundamentada na simples aceitação de sua validade, aceitação essa necessária a todo o esquema hierarquizado de normas montado pelo autor. Já para Hart há dois tipos de normas, as normas primárias e secundárias. A regra primária se define como aquela que estatui deveres e direitos, e a secundária a que possibilita que sejam criadas as normas primárias ao atribuir poderes. Assim, o direito resultaria da combinação de regras primárias de obrigação e secundárias de reconhecimento, mudança e adjudicação. Hart explicita que as normas secundárias se situam em um nível diferente das normas primárias, versando sobre estas. Enquanto as normas primárias dizem respeito a atos que os indivíduos devem ou não praticar, as normas secundárias especificam como as normas primárias podem ser determinadas, introduzidas, eliminadas e alteradas, bem como estabelecer conclusivamente o fato de serem transgredidas. Assim, para a crise de incerteza, se acoplam às regras primárias as regras secundárias de reconhecimento. As regras de reconhecimento especificariam as características que seriam consideradas como indicação conclusiva de que se trata de uma norma do grupo, a ser apoiada pela pressão social que ele exerce. Este reconhecimento, além de dirimir a incerteza, agrega o fato da validade das regras apostas da fonte de autoridade.

E, para remediar a ineficácia da pressão social difusa, seriam necessárias as chamadas regras de julgamento, que capacitam alguns indivíduos a solucionar, de forma autorizada, se houve violação às regras primárias. De toda sorte, a norma de reconhecimento é uma norma última e um critério supremo de validade da norma. Como norma última, serve como referência para a validade das outras normas. Além do que, as normas são reconhecidas como normas do sistema, pela sua referência ao critério supremo de validade da norma, e, neste sentido, pode-se afirmar que a norma de reconhecimento fornece critérios para identificação de outras normas do sistema, como uma característica que define todo o sistema. Vide KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000. p. 135-195; e HART, H. L. A. O conceito de direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p. 103-275.

35 MIRANDA, Jorge. Teoria do Estado e da Constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 164-165.

36 Apesar de não se poder afirmar que o direito pré-moderno tenha sido justo por excelência, especialmente pela forma autocrática e despótica do seu exercício, por outro lado, o seu fundamento se baseava na imanência dos direitos e na preocupação com parâmetros de justiça ligados ao divino. Vide CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 51-60.

37 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 1-62.

Dessa forma, a separação entre o direito fundado na inspiração divina e o fundado na realidade empírica, apenas vem a ocorrer com a transição de uma sociedade não estamental para formação de uma social hierárquica, bem como diante do surgimento da escrita, permitindo a codificação de leis e sua divulgação, e, desse modo, neste momento, pode-se falar de uma subordinação do jurídico ao político, cuja formação social estava pautada em uma relação assimétrica entre o estamento superior e o estamento inferior, bem como na legitimação do poder dominante pelos costumes e pela moral

.

É precisamente neste contexto que o aparecimento da civilização grega, identificada como o primeiro grande precedente de limitação do poder político e de participação dos cidadãos nos assuntos públicos, e, mais especificamente da politeia (πολιτεία), garante para posteridade a ideia da ordem básica da pólis

, extremamente útil para o campo do direito, com uma nova configuração de Estado, que vai além de um mero plano de organização política

, em que a vox populi

ganha espaço, influenciando o processo de tomada de decisão, e, nesse sentido, permitindo a realização do homem como animal político (zoon politikon) — na afirmação de Aristóteles — na vida pública

.

Por esse prisma, a instituição das normas fundamentais (nomoi)

da cidade (pólis), a divisão de funções estatais, a separação entre poder secular e religião

, bem como a existência da graphé

, inauguram a ideia de controle dos atos do Estado, invalidando decretos de agentes

38 NEVES, loc. cit.

39 A pólis era formada apenas pelos senhores dos oíkos ou das oikías, e, assim, não poderia ser confundida com o sistema político da sociedade moderna includente e pluralista. O oíkos eram mais abrangentes que as oikías, pois incluíam também as coisas que o respectivo senhor possuía. O oíkos era o espaço social doméstico e potestas sobre a família, servos e escravos. Vide MACDOWELL, Douglas M. The Oikos in Athenian Law. The Classical Quarterly, New Series, Cambridge: Cambridge University Press, v. 39, n. 1, 1989, p. 10-21.

40 SAMPAIO, José Adércio Leite. Teorias constitucionais em perspectiva: em busca de uma Constituição pluridimensional. In: ______ (Coord.). Crises e desafios da Constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 3-54.

41 A vox populi poderia ser definida como a assembleia popular composta por seis mil cidadãos, realizada em praça pública ou na Ágora, símbolo da democracia direta. Vide MACDOWELL, loc. cit.

42 SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Constituição e crise política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 311-379.

43 Atribui-se à Grécia, a distinção entre as normas fundamentais (nomoi) e as não fundamentais (pséfismata) da cidade (pólis), sendo que estas poderiam ser modificadas de maneira mais simples do que a alteração das normas fundamentais. Vide NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 1- 62.

44 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 27-66.

45 A graphé (ação pública) poderia ser iniciada por qualquer cidadão que se considerasse prejudicado pelo Estado.

Assim, era possível, por exemplo, o uso de ações públicas contra o oficial que se recusasse a prestar contas (graphé alogiou); que aceitasse suborno (graphé doron); que propusesse um decreto ilegal (graphé paranomon); que registrasse falsamente alguém como devedor do Estado (graphé pseudengraphes). Vide SOUZA, Raquel de.

Direito grego antigo. In: WOLKMER, Antonio Carlos (Org.). Fundamentos de história do direito. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 37-66.

designados para conduzirem a administração, quando violassem as regras superiores elaboradas pelas assembleias, por meio da grapheparanomon.

Contudo, apesar de a civilização grega possuir um maior grau de diferenciação na formação social em comparação às sociedades arcaicas, uma grande parcela da população não gozava de direitos

, o que na prática, resultou na elitização e o patrimonialismo do Estado, e, assim, ao menos no sentido moderno, não seria possível associar a conceito grego de politeia ao de Constituição

, especialmente pelo fato de que o conceito originalmente estava associado ao sentido de organização e exercício do poder político, inexistindo liberdades privadas

, que protegessem os indivíduos das intrusões das autoridades políticas

.

46 Assim, na Grécia antiga, temos uma clara separação entre a parte superior da estrutura de dominação social, cujo poder estava nas mãos de uma aristocracia, e a parte inferior dessa estrutura de dominação, que era composta por servos, escravos, estrangeiros e indivíduos menos abastados. Nesta estrutura hierárquica, a interação social estava ligada à atribuição de privilégios e ao status, e a distinção entre estamento superior e inferior era determinante para se considerar quem era membro desta sociedade. Vide SAMPAIO José Adércio Leite. Teorias constitucionais em perspectiva: em busca de uma Constituição pluridimensional. In: ______ (Coord.). Crises e desafios da Constituição: perspectivas críticas da teoria e das práticas constitucionais brasileiras. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 3-54.

47 Na sociedade ateniense antiga, apenas parcela da população (eupátridas) possuía direitos políticos para participar da democracia, o que não incluia mulheres, crianças, estrangeiros e escravos, garantindo a democracia da minoria à custa da exclusão e escravidão da maioria. Da mesma forma, em Esparta, uma parte da população (esparciatas) monopolizava as instituições, com a exclusão política e social dos não cidadãos (periecos) e escravos (hilotas), que compunham a maioria da população, perpetuando o regime oligárquico-aristocrático no poder. Vide NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009, p. 1-62.

48 O conceito grego de politeia nos fins dos séculos XVIII e XIX, passou a ser utilizado como “Constituição”

(constitutio), enquanto anteriormente ela era traduzida através de conceitos como “policie”, “government” e

“commonwealth”, (também como “commonwealth or government” ou “policy or government”). Por sua vez, governo (“government”) significava a organização e exercício do poder político, de modo algum se identificando com o poder executivo, como veio a suceder nas doutrinas modernas da divisão de poderes. Vide CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 51-60.

49 Bobbio, também destaca esta diferenciação ao expor que a politeia seria o termo empregado por Aristóteles para designar a “Constituição”. Assim, para Aristóteles a Constituição, ou seja, a politeia, seria a “táxis ton archon, a estrutura que dá ordem à cidade, determinando o funcionamento de todos os cargos públicos e sobretudo da autoridade soberana”. BOBBIO, Norberto. Teoria das formas de governo. 9. ed. Brasília: UnB, 1997, p. 55-57.

50 Benjamin Constant, em célebre escrito publicado em 1819, diferenciou a liberdade dos antigos — associada à democracia — da liberdade dos modernos, correspondente aos direitos individuais. Vide CONSTANT, Benjamin.

The liberty of the ancients compared with that of the moderns. In: Political Writings. Cambridge: Cambridge University Press, 1988, p. 314-321.

51 COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. Tradução Fernando de Aguilar. 8. ed. Lisboa: Livraria Clássica Ed., 1954, p. 345-352.

52 SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Constituição e crise política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 311-379.

Da mesma forma, a civilização romana, com a construção da ideia de res publica

e de controle recíproco das instituições estatais, nos lega o ideal constitucionalista de limitação do poder

, que foi compartilhado na estrutura jurídica e instituições políticas das cidades- Estado, e, da mesma forma, com sua vasta compilação jurisprudencial em diversos ramos do direito, transmite, para posteridade, complexos procedimentos de solução de casos

.

Todavia, também em Roma, o direito se conserva firme na sua ordem social geral, com uma sociedade excludente, fundada na preservação do status quo político dominante, relacionado à tradição e à moral religiosamente protegida, com a inexistência de um procedimento legislativo diferenciado, que implicava em um direito alterável por normas abstratas

.

Consequentemente, a par de contribuição dos povos antigos, com sua multifária e escassa legislação de forte embasamento costumeiro, a compreensão da Constituição em sentido moderno distingue-se das concepções pré-modernas, exatamente ao exigir a separação clara entre o cognitivo e o normativo no contexto da positivação do direito, ou seja, o direito

53 A res publica pode ser traduzida por coisa pertencente a um conjunto de homens ligados por interesses mútuos e por um direito consentido universalmente, que, por sua vez, deu origem ao termo República, correspondendo a forma de estabilidade política e de leis de um povo livre. Vide SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e história da Constituição: prenúncios sobre a constitucionalização do direito. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de;

SARMENTO, Daniel (Orgs.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 177-201.

54 Segundo Canotilho “A ideia moderna de ‘República’ terá de associar-se à categoria de res publica mista, com separação da majestas realis e da majestas personalis, que informou o modelo constitucional da Paz de Westfália”.

Vide CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 51-60.

55 Bobbio, ao tratar do objetivo da Constituição antiga para Políbio, especialmente no que toca ao equilíbrio de poderes, expõe que o “governo misto”, isto é, a Constituição que combine a composição das três formas de governo, consistente no rei, o povo e o senado. Como o rei representa o princípio monárquico, o povo, o princípio democrático e o senado o aristocrático, o resultado dessa combinação é uma nova forma de governo. Para Políbio, à razão da excelência do governo misto, se encontra no mecanismo de controle recíproco dos poderes ou no princípio do “equilíbrio”. O tema do equilíbrio dos poderes (que na idade moderna se tornará o tema central das teorias “constitucionalistas”, com o nome de balance of power), é um dos que dominam toda a tradição do pensamento político ocidental. Embora a teoria do governo misto, tão bem formulada por Políbio, não deva ser confundida com a teoria moderna da separação e do equilíbrio dos poderes, é um fato que a teoria do governo misto e a teoria do equilíbrio procedem pari passu. BOBBIO, Norberto. Teoria das formas de governo. 9. ed.

Brasília: UnB, 1997, p. 68-71.

56 O Digesto era a compilação metódica das decisões dos jurisconsultos romanos, que constituem uma das quatro partes do corpus juris civilis. BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 27-66.

57 Contudo, com os romanos, tivemos a diferenciação das normas legislativas particulares, das rem publicam constituere, que correspondiam às normas basilares do Estado, só passíveis de modificação em caráter extraordinário por autoridades dotadas de poderes especiais. Vide SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e história da Constituição: prenúncios sobre a constitucionalização do direito. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de;

SARMENTO, Daniel (Orgs.). A constitucionalização do direito: fundamentos teóricos e aplicações específicas.

Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 177-201.

deixa de ser inalterável e passa a ser modificável por decisão de órgãos e instituições com caráter democrático

.

Ademais, o próprio advento do constitucionalismo resulta da transição do direito natural institucionalizado, para se converter em um direito não mais fundado em uma moral religiosa ou em tradições seculares desprovidas de qualquer substrato racional, representando a derrocada da formação social diferenciada hierarquicamente da pré-modernidade, se conectado diretamente com as mudanças estruturais que forneceram as bases para o advento da sociedade moderna

.

De toda sorte, com a fragmentação dos impérios anteriores pelo advento da Idade Média, esta diferenciação funcional do contexto da política no cenário pré-moderno, impregnada de uma moral transcendente na parte superior do estamento de dominação social, leva novamente à atomização do poder, sobretudo pelo exacerbado pluralismo político, caracterizado pela ausência de poderes soberanos e pela completa dispersão da autoridade por múltiplas instâncias como a Igreja, o Império, os senhores feudais, as corporações de oficio, as cidades etc.

.

Assim, nesse período, ainda que tenha ocorrido a busca de uma verdade transcendente, pela profusão de normas régias, não é possível se falar em constitucionalismo, pois, além de todos esses documentos permanecerem conectados a uma justiça metafísica, que serviu para a sedimentação do poder institucional por meio de fundamentações pseudoracionais na interpretação da verdade transcendental, também estamos falando de uma sociedade fortemente marcada por relações patrimoniais fundadas na vassalagem

.

Portanto, pode-se afirmar que o direito medieval também não trabalha em favor da limitação do poder, mas sim, surge como ferramenta de reprodução e legitimação das instâncias de dominação, e, nesse sentido, não há dúvida de que seria ilusório falar em formas de limitação

58 NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 1-62.

59 SARMENTO, Daniel. Constitucionalismo: trajetória histórica e dilemas contemporâneos. In: LEITE, George Salomão; SARLET, Ingo Wolfgang. Jurisdição constitucional, democracia e direitos fundamentais: estudos em homenagem ao Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Salvador: JusPodivm, 2012, p. 87-124.

60 SARMENTO, Daniel. Interesses públicos vs. interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Org.). Constituição e crise política. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 311-379.

61 No período Medievo, como não existia uma autoridade central, dotada de um poder efetivo, reinava, em todos os níveis, a confusão da soberania e da propriedade, típica do feudalismo, em que o proprietário de terras assume poderes políticos sobre os camponeses que trabalham nas suas terras, impondo uma série de limitações às suas liberdades pessoais. Vide CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed.

Coimbra: Almedina, 2002, p. 51-60.

62 SAMPAIO, José Adércio Leite. Mito e história da Constituição: prenúncios sobre a constitucionalização do direito. In: SOUZA NETO, Cláudio Pereira de; SARMENTO, Daniel (Orgs.). A constitucionalização do direito:

fundamentos teóricos e aplicações específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, v. 1, p. 177-201.