Lei Orçamentária n° 317/1843 e Decreto n° 482/1845

A exemplo do que ocorreu em França, no Brasil o desenvolvimento da publicidade imobiliária não se iniciou em torno da propriedade em si, mas, sim, em relação à hipoteca, considerando que era necessário um sistema que tornasse público o estado da fortuna dos cidadãos para que o crédito circulasse. Assim, a regulamentação da Lei Orçamentária 317 pelo Decreto n° 482, de 14 de novembro de 1845, segundo Marcelo Salaroli de Oliveira, foi o marco inicial do Registro de Imóveis no Brasil. Oliveira prefere não se apoiar na própria Lei Orçamentária porquanto seu art. 35 tão somente autorizava o governo a editar regulamento para estabelecer os lugares e modo desse registro e, segundo o autor, é pelos elementos contidos no decreto regulamentador que se pode comparar aquele registro com o atual registro imobiliário (2010, p. 47).⁸²

Marcelo Salaroli de Oliveira leciona que no Direito português não havia um sistema de publicidade e especialização de hipotecas, embora estas já estivessem previstas, com seus privilégios, na Lei de 20 de junho de 1774, nascida no Direito Português, sob influência do Direito romano⁸³, e aplicada no Brasil. Esta Lei se limitava a exigir que as hipotecas fossem celebradas por escritura pública ou escrito particular das pessoas privilegiadas⁸⁴, mas a publicidade notarial não era suficiente para caracterizar um completo sistema de publicidade, pelo que se afirma que as hipotecas eram ocultas (2010, p. 46).

82 A lei orçamentária previu unicamente no seu art. 35 o registro de hipotecas, da seguinte forma: “Fica creado um registro geral de hypothecas, nos lugares e pelo modo que o governo estabelecer nos seus Regulamentos”.

Assim, o Poder Legislativo deu ampla liberdade para o Governo Imperial determinar o funcionamento do registro, levado a efeito com o Decreto 482, de 14.11.1846. (OLIVEIRA, 2010, p. 41)

83 A ausência do sistema de publicidade de hipotecas no Direito português é influência do Direito romano, que ficou conhecido como o sistema da clandestinidade. Dídimo Agapito da Veiga (1899, p. 277), apud (OLIVEIRA, 2010, p. 47) reconhece que o Direito romano não praticou o sistema de publicidade imobiliária;

o argumento para respaldar essa constatação é o fato de que as fontes indicam que a preferência entre os créditos hipotecários era regulada pela data da constituição da hipoteca, bem como se encontram muitos textos reprimindo a fraude de credores, que oferecem como livres bens já hipotecados. No entanto, o mesmo autor reconhece que, nos atos de transmissão do domínio, as solenidades que os cercavam tornavam pública a deslocaçao do domínio para o adquirente, mas essa publicidade não é a que se denomina publicidade registral (OLIVEIRA, 2010, p. 47).

84 Estavam dispensados de escritura pública os contratos celebrados: entre pai ou mãe e o filho natural, entre o sogro e sogra, genro e nora (enquanto durar o casamento), entre irmãos germanos ou unilaterais, incluindo os cunhados), entre sobrinho e tio (Ordenações Filipinas, Livro Terceiro, Título 59, parágrafo 11). Com relação aos bens de raiz, o privilégio de contratar por instrumento particular vigeu até a Lei 840, de 15 de setembro de 1840, a qual prescreveu a escritura pública para a formalização de negócios sobre bens de raiz, cujo valor excedesse a duzentos mil reis, sob pena de nulidade. Posteriormente, a lei hipotecária de 1864 estabeleceu que a hipoteca convencional somente poderia ser instituída por escritura pública, afastando, dessa forma, todos os instrumentos particulares – e até instrumentos com força de escritura pública –, conforme orientação do Governo Imperial, no Aviso n° 373, de 28 de outubro de 1867 (OLIVEIRA, 2010, p. 46).

A legislação brasileira somente exigia a inscrição das hipotecas convencionais, não o fazendo quanto às legais e judiciais. A inscrição no registro gerava efeitos legais, enumerados no art. 13 do Regulamento, quais sejam: a) a nulidade⁸⁵, em favor do credor, das alienações de bens dados em hipoteca posterior ao registro, a título gratuito ou oneroso; b) a possibilidade de o credor penhorar e executar os bens dados em hipoteca, com quem quer se encontrassem os bens; e c) garantir ao credor cuja hipoteca foi registrada sua propriedade em relação a outros credores (JACOPETTI, 2008, p. 62).⁸⁶⁸⁷⁸⁸

O sistema de registro de hipotecas, contudo, não deu o resultado esperado. O problema era que o sistema não tratava das transmissões dos bens imóveis, mas apenas do registro das hipotecas, e a informação acerca da titularidade da propriedade por parte do hipotecante permanecia obscura. Além disso, o registro de hipotecas não continha requisitos de especialidade e publicidade, bem como à época utilizava-se a hipoteca geral sobre bens

85 Teixeira de Freitas (1865, p. 617), apud JACOPETTI (2008, p. 62) esclarece, ainda nos idos de 1865, que não se tratava propriamente da nulidades das alienações, mas sim de uma ineficácia perante o credor hipotecário.

O ato em si não era nulo, e, extinta a hipoteca pelo pagamento, por exemplo, o bem continuaria nas mãos do adquirente.

86 Decreto 482 de 1846, artigo 13: São effeitos legaes do registro das hypothecas: 1. o tornar nulla, a favor do credor hypothecario, qualquer alienação dos bens hypothecados, que o devedor possa fazer, posteriormente ao registro, por titulo, quer gratuito, quer oneroso: 2. o poder o credor hypothecario com sentença, penhorar e executar os bens registrados, em qualquer parte que elles se acharem: 3. o conservar ao credor hypothecario o privilegio de preferencia, nos bens registrados que, pela hypotheca, possa haver adquirido.

87 O regulamento da Lei Orçamentária n° 317 adotou, para as hipotecas, o efeito constitutivo do seu registro, dispondo que para as já existentes, fixou o prazo de um ano após a instalação do registro para que os credores com títulos anteriores registrassem suas hipotecas, a fim de manter seus direitos. Ultrapassado este prazo, o registro não mais retroagiria seus efeitos à data da constituição do gravame e a hipoteca só valeria a partir da data da sua inscrição, o que levaria o credor a perder seu direito de propriedade. O registro garantia a prioridade e se registradas duas no mesmo dia, a prioridade seria determinada pela data das escrituras. Decreto 482 de 1846, artigo 17: “Os credores hypothecarios, por titulos de data anterior á installação” do Registro geral das hypothecas, na Comarca onde forem situados os bens hypothecados, conservarão todos os direitos que, a esse tempo houverem adquirido, huma vez que procedão ao competente registro, dentro de hum anno subsequente á dita installação. As hypothecas referidas que forem registradas depois de hum anno, só começarão a contar os seus effeitos legaes da data do seu registro.” Decreto 482 de 1846, artigo. 14: “Depois da installação do Registro das hypothecas, em qualquer Comarca, os effeitos legaes das hypothecas dos bens n'ella situados, só começarão a existir da data do registro das mesmas hypothecas. Artigo 15: No caso, porêm, em que duas hypothecas do mesmo devedor sejão registradas no mesmo dia, não terá huma preferencia sobre a outra, ainda que o Tabellião declare que huma foi registrada de manhã, e outra de tarde.

Valerá, em tal caso, em igualdade de circunstancias, a data das escripturas.”

88 Já quanto às baixas de hipotecas registradas, seriam feitas a partir do consentimento das partes, com apresentação do contrato e quitação no original, ou de sentenças judiciais passadas em julgado. No mais, certidões negativas declarando a inexistência de hipotecas relativamente a certa pessoa, ou de certos bens, teriam prazo máximo de validade de seis meses, e somente poderiam ser entregues aos donos dos bens, ou aos seus procuradores. Ao longo do prazo de validade, o tabelião não poderia extrair outra certidão do mesmo teor, ainda que as partes alegassem ter se extraviado a primeira. Essas certidões negativas deveriam ser exigidas pelos tabeliães de notas na lavratura de escrituras versando sobre bens imóveis e incorporadas em seus textos.

No mais, escrituras de hipotecas que não incorporassem a certidão negativa respectiva, deveriam ser recusadas e somente aceitas com sua exibição. Recusando-se a parte a exibi-la, o registro seria feito consignando este fato, sem prejuízo de que fosse registrada uma segunda hipoteca em cuja escritura estivesse incorporada uma certidão negativa dentro do prazo de validade, tudo nos termos dos art.s 26 a 28 do Dec. 482 de 1846 (TEIXEIRA DE FREITAS, 1865, p. 624, apud JACOPETTI, 2008, p. 99-100).

futuros – que não foram extintas –, o que seria incompatível com um sistema de publicidade.⁸⁹⁹⁰

89 Segundo LAFAYETTE, apud JACOPETTI (2008, p. 63), a legislação de 1843 e 1846 foi um ensaio de publicidade, imperfeito e manco, e os interesses agrícolas do país exigiam um sistema que “organizando a hipoteca sobre a larga base da publicidade, assegurasse ao crédito territorial a força e a expansão de que era capaz.”

90 Ivan do Lago Jacopetti esmiuça o cenário jurídico à época da edição da Lei Orçamentária 317 e seu regulamento, valendo a sua menção neste trabalho em razão da sua importância histórica para a compreensão acerca da evolução do sistema registral imobiliário brasileiro. A saber: “A reforma hipotecária destinou-se a desenvolver o crédito imobiliário, tornando o imóvel um capital vivo e gerando riqueza pública e privada.

Tinha em vista auxiliar a lavoura, que sofria sob o peso de dívidas subordinadas a juros altíssimos. Para isso, foi necessário revogar a legislação sobre a matéria que até então havia. Antes, os prestadores de capitais não tinham segurança em emprestar, por falta de garantias do pronto reembolso. Mesmo as dívidas garantidas por hipotecas convencionais inscritas não tinham segurança, pois eram preteridas em benefício de hipotecas ocultas e gerais, dos privilégios e dos ônus que incidissem sobre o bem hipotecado. Como se não bastasse, devedores, por vezes, injustamente negavam a existência de dívidas, algumas contraídas até mesmo por instrumento público. […] Com isso, a propriedade imobiliária restava à margem do crédito, o que gerava para os credores uma tendência a optar pelo crédito pessoal, baseado na fiança. A mudança na legislação era urgente; e, a fim de que se fomentasse o surgimento de sociedades de crédito real, também era urgente que a estas se desse prioridade sobre quaisquer outros créditos ou privilégios. No intuito de se empreender uma reforma, foram analisados e buscados elementos nos sistemas conhecidos de publicidade imobiliária, com vistas a se realizar no Brasil uma engenhosa combinação. E este mesmo intuito deve guiar a interpretação dos dispositivos que constam da lei de 1846 e seus regulamentos. Suas idéias capitais eram: 1) A hipoteca é um instituto que grava imóveis, somente; pode gravar seus acessórios – até mesmo escravos, desde que juntamente com o principal; 2) A hipoteca, legal ou convencional, deve ser especializada e registrada, sob pena de não valer contra terceiros. As únicas exceções são as hipotecas legais concedidas à mulher casada, menores e interditos, que podem ser gerais. Há, porém, um remédio para esta exceção – a hipoteca geral não pode concorrer com as especiais enquanto houver outros bens livres do devedor; 3) A transcrição das aquisições de bens hipotecáveis, e das instituições dos ônus reais constantes do rol da lei geravam publicidade destas e daquelas. Com isso, acabava funcionando como que um cadastro da propriedade, evitando aos credores hipotecários e aos adquirentes de boa fé surpresas quanto ao estado patrimonial de um devedor ou quanto à propriedade de um bem alienado. Entretanto, o registro não provava o domínio – este sempre ficava a salvo de quem fosse. Uma notável preocupação da lei foi a extinção dos privilégios. Por exemplo, quando o imóvel hipotecado era arrematado e adjudicado, em sede de execução, não mais subsistia o chamado “privilégio de senhor de engenho”, e também a proibição de o bem ser alienado dessa forma quando o seu valor excedesse o dobro da importância da dívida. O credor tinha direito de pagar-se pela forma que lhe fosse mais conveniente.

Para tanto, o Conselheiro Nabuco de Araújo apresentou à Câmara o seu projeto de reforma hipotecária, na sessão de 25 de julho de 1854. Esse projeto estabelecia três classes de hipotecas: privilegiadas, legais e convencionais. Ainda, regulava a matéria da preferência, e criava o registro das transferências de domínio e das constituições de ônus reais, a cargo de um “Conservador”, consagrando o princípio da não indução de prova de domínio pela transcrição. Em 22 de agosto de 1854 é emitido um parecer da Comissão de Deputados, afirmando que o projeto trazia para o Brasil dois princípios inovadores e nascidos na Alemanha: a publicidade e a especialidade. Em segunda discussão, no ano seguinte, manifestariam-se favoráveis ao valor probante da transcrição Nunes Gonçalves, Ferraz Rodrigues e Barreto Pedroso. Este último afirmou que o Registro Hipotecário de 1846 – de sua autoria – não rendera os resultados esperados exatamente por lhe haviam faltado a publicidade e a especialidade. Na sessão de 09 de julho de 1857 foi apresentado substitutivo, que foi enviado ao Senado, onde foi apresentado parecer, datado de 11 de setembro de 1857, da lavra de Silveira da Motta, Muritiba e Souza Ramos. Tal parecer concluía condenando o registro constante do projeto, considerando-o inútil, incômodo e dispendioso. O Ministro da Justiça consultou Teixeira de Freitas, opinando este pelo emprego do sistema francês, e combatendo o parecer da Comissão do Senado. A seguir, o projeto passou pelas Comissões de Legislação e Fazenda, as quais exararam parecer em 20 de julho de 1861 e 28 de julho de 1862.

Em primeiro de março de 1864 foi posto em segunda discussão no Senado. Retornou às comissões porque o Conselheiro Nabuco – tendo realizado mais estudos sobre o tema – apresentaria emendas. Em 23 de maio de 1864 é emitido novo parecer das Comissões Reunidas de Legislação e Fazenda, acompanhado de substitutivo.

Então, o projeto foi aprovado com poucas emendas e remetido à Câmara, que o aprovou sem discussão e o converteu na Lei 1.237 de 24 de setembro de 1864.” (2008, pp. 65-66).